Справа №784/3192/13 29.01.2014 29.01.2014 29.01.2014
провадження № 11/784/3/14 головуючий суду1-ї інстанції: ОСОБА_1
категорія: ч.2 ст.189 КК України доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_2
29 січня 2014 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_3
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_2
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 засудженого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь при розгляді справи, ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 березня 2013 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кременчук Полтавської області, громадянин України, раніше не судимий:
- засуджений за ч.2 ст.189 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п.п.3,4 ст.76 КК України.
Згідно ст.55 КК України ОСОБА_8 позбавлено права займати владні повноваження в органах державної влади строком на 3 роки.
Цим же вироком ОСОБА_8 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_8 судові витратив сумі 470 грн. 40 коп. за проведення судової технічної експертизи документів
Також вироком суду вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винуватим за те, що виконуючи у лінійному відділенні на ст. Кременчук обов'язки оперуповноваженого сектору карного розшуку, в силу чого був службовою особою і використовуючи своє службове становище неодноразово вимагав у ОСОБА_12 передачі грошей. При цьому ОСОБА_8 погрожував тим, що в разі відмови ОСОБА_12 виконати його вимогу, він сфальсифікує докази її злочинної діяльності і відносно неї буде порушено кримінальну справу за ч. 2 ст. 307 КК України. Зазначена обставина, враховуючи її засудження у 2011 році, призведе до обрання їй запобіжного заходу у вигляді взяття під варту і в подальшому до призначення покарання у вигляді позбавлення волі.
Погрози засудженого ОСОБА_12 сприймала реально, у зв'язку з чим 30.03.2012 року о 16 годині, на площі залізничного вокзалу ст. Кременчук передала ОСОБА_8 1100 доларів США, що по курсу НБУ становить 8786 грн. 80 коп.
21.04.2012 року о 18 годині в будинку АДРЕСА_1 передала ОСОБА_8 12 500 доларів США, що по курсу НБУ становить 99821 грн.
Пославшись на недостатність доказів, суд зменшив обсяг обвинувачення, яке було пред'явлено ОСОБА_8 органом досудового розслідування, виключивши епізод вимагання у ОСОБА_12 грошей в сумі 15 000 доларів США (за курсом НБУ 119 785,5 грн.) 08.03.2012 року, у зв'язку з чим дії засудженого були перекваліфіковані з ч.3 ст. 189 КК України на ч.2 ст.189 КК України (виключена кваліфікуюча ознака - завдання майнової шкоди у великих розмірах).
Також суд виправдав ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України, пославшись на те, що вказана стаття є загальною нормою та співвідноситься із ст.189 КК України, яка є спеціальною нормою, а тому підлягає застосуванню спеціальна норма.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст.364 КК України до 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.3 ст.189 КК України до 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна. Також вказує на необхідність застосування на підставі ст.54 КК України додаткового покарання у вигляді позбавлення спеціального звання «старший сержант міліції» .
Зазначає, що суд виключаючи епізод вимагання грошей засудженим у сумі 15000 доларів США 8.03.2012 року, безпідставно не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та не вмотивував належним чином свого рішення.
Вважає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_8 у вчинені злочину передбаченого ч.3 ст.364 КК України, оскільки він вимагав гроші у потерпілої будучи службовою особою правоохоронного органу, тобто використовував своє службове становище з метою збагачення злочинним шляхом, наслідком цього злочину є скоєння тяжкого злочину, завдання майнової шкоди у великих розмірах, у зв'язку з чим він своїми діями дискредитував та підірвав авторитет органів МВС України.
Зазначає, що при призначені покарання ОСОБА_8 , суд безпідставно звільнив його від відбуття покарання з випробуванням, оскільки не в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу засудженого. Крім того, вказує на відсутність пом'якшуючих покарання обставин та неправильне визнання судом, як пом'якшуючої покарання обставини -стан здоров'я ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.
Вважає, що крім показань потерпілої ОСОБА_12 , не має інших доказів, які б підтверджували вимагання грошових коштів ОСОБА_8 у ОСОБА_12 .
Зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги покази ОСОБА_8 та допитаних в судовому засіданні свідків, які спростовують факт вимагання.
На думку захисника судом встановлено, що з боку ОСОБА_8 не було погрози на адресу ОСОБА_12 , а таким чином і відсутня ця обов'язкова ознака об'єктивної сторони передбаченого ч.2 ст. 189 КК України злочину.
Викликає сумніви у захисника допустимість такого доказу, як дані протокол про наслідки проведення оперативно-технічного заходу «негласний аудіо та відео контроль» від 12.06. 2012 року з огляду на те, що цей протокол не відноситься до переліку джерел доказів, зазначених у ч.2 ст.65 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку своєї апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_16 , які підтримали апеляцію подану захисником, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у заволодінні належних ОСОБА_12 грошей 30.03.2012 року в розмірі 1100 доларів США, що становить 8786 грн. 80 коп. та 21.04.2012 року в розмірі 12 500 доларів США, що становить 99821 грн. шляхом вимагання з погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілої з використанням свого службового становища відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими та викладеними у вироку доказами.
Факт отримання вказаних сум грошей від ОСОБА_12 підтвердив в судовому засіданні і ОСОБА_8 . Але стверджував, що 1100 доларів США ОСОБА_12 передала йому в рахунок відшкодування боргу її сестри, а 12500 долларів США він забрав у ОСОБА_12 за вказівкою начальника лінійного відділу.
Суд обґрунтовано віднісся критично до показань ОСОБА_8 щодо отримання вказаних сум грошей при наведених ним обставинах, оскільки вони не знайшли свого підтвердження доказами.
Разом з тим показаннями потерпілої ОСОБА_12 було встановлено, що ОСОБА_8 неодноразово вимагав у неї гроші. При цьому погрожував тим, що в разі її відмови виконати його вимогу передачі грошей, він сфальсифікує докази збуту нею наркотиків і відносно неї буде порушено кримінальну справу за ч. 2 ст. 307 КК України, що з урахуванням її засудження у 2011 році, потягне за собою призначення покарання у виді позбавлення волі. Ці погрози вона сприймала реально, оскільки вони були висловлені ОСОБА_8 , який є працівником міліції, після обшуку за місцем її проживання на предмет виявлення наркотиків.
Суд обґрунтовано взяв до уваги показання потерпілої, оскільки матеріалами справи підтверджується факт участі ОСОБА_8 в проведенні обшуку на предмет виявлення наркотичних засобів за місцем проживання ОСОБА_12 8.03.2012 року в складі оперативної групи.
Саме в той період часу за розпорядженням начальника УМВС України на Південній залізниці №49 від 20.02.2012 року на ОСОБА_8 з 17.02.2012 року покладено виконання обов'язків оперуповноваженого сектору карного розшуку ЛВ на ст. Кременчук (т. 1 а.с. 108).
Крім того, в матеріалах справи містяться дані про те, що ОСОБА_12 02.03.2011 року була засуджена за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки (т.3 а.с.10), у зв'язку з чим їй було роз'яснено, що у відповідності із вимогами закону за вчинений нею злочин в період іспитового строку вона буде позбавлена волі.
Таким чином, потерпіла ОСОБА_12 усвідомлювала, що в разі невиконання вимоги ОСОБА_8 передати гроші, небезпека заподіяння їй шкоди, якою погрожує засуджений (фальсифікація доказів збуту нею наркотичних засобів) може стати дійсністю, що свідчить про сприйняття нею погрози, як реальної.
Є неспроможними доводи захисника про те, що ОСОБА_8 не був наділений такими повноваженнями, які б давали йому можливість здійснити погрози, на які вказувала потерпіла, оскільки реальність погроз для вимагача не означає, що він дійсно має намір обов'язково їх виконувати. Враховуючи обставини вчинення ОСОБА_8 злочину, засудженому було достатньо того, що залякування, яке він застосував до ОСОБА_12 сприймається нею як таке, що цілком може бути реалізоване.
З огляду на наведене, суд дійшов вірного висновку про заволодіння грошей ОСОБА_8 30.03.2012 року та 21.04.2012 року саме шляхом вимагання.
Тому є безпідставними твердження захисника про відсутність в діях ОСОБА_8 однієї із ознак об'єктивної сторони вимагання - погрози обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілої ОСОБА_12 .
Разом з тим є обґрунтованими доводи прокурора про неправильність виключення із обвинувачення ОСОБА_8 епізоду вимагання 15000 доларів США від 08.03. 2012 року.
Провівши часткове судове слідство по даному епізоду, апеляційний суд вважає, що висновок суду про непричетність ОСОБА_8 до вимагання грошей 08.03.2012 року не відповідає фактичним обставинам справи.
В ході досудового розслідування та в суді 1-ї інстанції потерпіла ОСОБА_12 стверджувала, що ОСОБА_8 після проведення за місцем її проживання обшуку 08.03.2012 року, висловив вимогу передачі йому грошей в сумі 15000 доларів США. При цьому погрожував тим, що в разі її відмови він сфальсифікує докази незаконного збуту нею наркотиків. ОСОБА_8 доставив її до відділу міліції, де в своєму кабінеті продовжив вимагати у неї гроші, у зв'язку з чим вона подзвонила своєму сину ОСОБА_13 з проханням привезти гроші. Через деякий час її син приїхав і на вулиці біля відділення міліції, куди її вивів ОСОБА_8 передав гроші їй. Після чого ОСОБА_8 завів її в кабінет, де вона передала гроші йому.
Суд відкинув показання потерпілої в цій частині, пославшись лише на те, що потерпіла не з'являлася в судове засідання без поважних причин і дала пояснення суду тільки після доставки її в судове засідання приводом.
Апеляційний суд, перевіривши показання потерпілої ОСОБА_12 , яка підтвердила надані раніше нею показання, визнає їх достовірними з огляду на їх повноту та послідовність і підтвердження цих показань іншими доказами по справі.
Так, оголошеними в апеляційній інстанції на підставі п.2 ч.1 ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року) показаннями свідка ОСОБА_13 , які він давав під час досудового слідства, встановлено, що 08.03.2012 року за місцем проживання його матері ОСОБА_12 проводився обшук, в якому приймав участь ОСОБА_8 . Після обшуку матір відвезли у лінійний відділ міліції на ст. Кременчук. В той же день матір подзвонила йому і попросила привезти 15000 доларів США, щоб її відпустили додому. Він привіз вказану суму грошей і передав її матері на вулиці біля відділу міліції, куди її вивів ОСОБА_8 . Після чого вони повернулися у приміщення відділу міліції. Через деякий час мати вийшла і з її слів йому стало відомо, що вона віддала гроші ОСОБА_8 (т.1 а.с.167).
Із оголошених в апеляційній інстанції на підставі п.2 ч.1 ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року) показань свідка ОСОБА_14 видно, що 08.03.2012 року вона разом з ОСОБА_13 їздила у м. Кременчук до лінійного відділу. ОСОБА_13 передав матері, яку вивів на вулицю хлопець, НОМЕР_1 доларів США. Потім ОСОБА_12 з тим хлопцем повернулися до приміщення міліції. Через деякий час ОСОБА_12 вийшла до них і повідомила, що 15000 доларів США вона віддала хлопцю, який виводив її на вулицю ( т.1 а.с.169)
Свідок ОСОБА_15 , показання якої були оголошені на підставі п.2 ч.1 ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року), підтвердила факт звернення до неї ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з проханням позичити 4000 доларів США. З їх слів їй стало відомо, що 8.03.2012 року за місцем проживання ОСОБА_12 був обшук, після чого її відвезли у лінійне відділення на ст. Кременчук і працівники міліції вимагають 15000 доларів США за звільнення ОСОБА_12 . Вона дала їм 4000 доларів США і вони поїхали у лінійне відділення на ст. Кременчук (т.1 а.с.189).
Суд першої інстанції теж досліджував показання вказаних свідків, наданих ними під час досудового слідства, але безпідставно відкинув їх, пославшись лише на те, що вони злісно ухилялися від дачі показань в судовому засіданні. При цьому, суд не звернув увагу на узгодженість їх показань, як між собою, так і з показаннями потерпілої ОСОБА_12 , які в свою чергу підтверджуються іншими доказами по справі.
Із оголошених на підставі п.2 ч.1 ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року) в апеляційній інстанції показань свідка ОСОБА_17 ( який на той час займав посаду начальника карного розшуку) убачається, що 08.03.2012 року за місцем проживання ОСОБА_12 , яка підозрювалася у збуті наркотичних засобів, був проведений обшук, в ході якого наркотичних засобів і інших заборонених речей не було виявлено. Після чого оперативна группа повернулася у лійнійний відділ на ст. Кременчук. В той же вечір він бачив ОСОБА_12 в кабінеті разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_18 . Він не давав вказівки ОСОБА_8 доставити у лінейне відділення ОСОБА_12 ( т.2 а.с. 72).
Не давав вказівки доставити у лінейне відділення ОСОБА_12 і допитаний під час досудового слідства в якості свідка слідчий ОСОБА_19 , який за постановою суду проводив обшук за місцем проживання ОСОБА_12 , оскільки за результатами обшуку не було виявлено наркотичних засобів та інших заборонених речей (показання вказаного свідка були оголошені на підставі п.2 ч.1 ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року) в т.2 а.с.53).
Сам засуджений ОСОБА_8 визнав факт доставки ним до лійнійного відділу на ст. Кременчук ОСОБА_12 8.03.2012 року після проведенного у неї обшуку.
Наведені докази спростовують висновок суду про те, що не знайшов свого підтвердження факт доставки ОСОБА_12 до лійнійного відділу на ст. Кременчук.
Дійсно у журналі обліку доставлених до лінійного відділу на ст. Кременчук, на який посилався суд, відсутній запис про доставку ОСОБА_12 у даний відділ та її знаходження у кабінеті ОСОБА_8 .
Але суд не звернув уваги на вищенаведені показання потерпілої, свідків, які підтверджували факт доставки ОСОБА_12 до лінійного відділу на ст. Кременчук та її знаходження в кабінеті ОСОБА_8 .
З цих же підстав апеляційний суд критично відноситься до показань ОСОБА_8 , який стверджував, що після доставки ОСОБА_12 до лінійного відділу на ст. Кременчук 8.08.2012 року він до кабінету не заходив, а відразу пішов додому.
Крім того, з протоколу про результати проведення оперативно-технічних заходів «негласний відео - та аудіо контроль» від 12.06. 2012 року вбачається, що 30.03.2012 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 відбулася розмова, в ході якої ОСОБА_8 фактично підтвердив отримання ним 08.03.2012 року грошей і пред'являв до ОСОБА_12 претензії з приводу того, що в переданих йому грошах до обумовленої суми 15000 доларів США недоставало 1100 доларів США і в цей же день ОСОБА_12 передала йому вказану суму грошей. Також в ході цієї розмови ОСОБА_8 , вимагаючи гроші, висловлював погрози фальсифікації ним доказів збуту наркотичних засобів відносно ОСОБА_12 (т.1 а.с.52- 63).
Оскільки вказаний протокол містить фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, то апеляційний суд у відповідності із вимогами ч.2 ст.65 КПК України визнає його джерелом доказу, який здобутий у відповідності із вимогами закону.
Оцінивши досліджені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, апеляційний суд дійшов висновку про доведеність вчинення ОСОБА_8 вимагання у ОСОБА_12 15000 доларів США та отримання ним цих грошей 8.03.2012 року.
У зв'язку з чим обвинувачення ОСОБА_8 необхідно викласти в такій редакції:
ОСОБА_8 виконував за розпорядженням начальника УМВС України на Південній залізниці №49 від 20.02.2012 року обов'язки оперуповноваженого сектору карного розшуку лінійного відділу на ст. Кременчук, в силу чого був службовою особою. Використовуючи своє службове становище, ОСОБА_8 неодноразово вимагав у ОСОБА_12 передачі грошей та отримав їх при наступних обставинах.
В 2009 році ОСОБА_8 , працюючи помічником дільничного інспектора міліції Кременчуцького PB УМВС України в Полтавській області, познайомився з мешканкою м. Вознесенськ Миколаївської області ОСОБА_12 , яка у 2011 році була засуджена за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі та звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
25.02.2012 року ОСОБА_8 надав інформацію про незаконне зберігання ОСОБА_20 речовини, схожої на наркотичний засіб. В той же день ця інформація була зареєстрована у Журналі реєстрації заяв та повідомлень про злочини за № 119.
03.03.2012 слідчий СВ ЛВ на ст. Кременчук ОСОБА_21 порушив відносно ОСОБА_22 ї прийняв до свого провадження кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. На підставі зібраної по справі інформації слідчий ОСОБА_21 06.03.2012 отримав дозвіл суду на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 .
08.03.2012 в.о. оперуповноваженого карного розшуку лінійного відділу на ст. Кременчук ОСОБА_8 в складі оперативної групи виїхав у м. Вознесенськ Миколаївської області для проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 .
При цьому ОСОБА_8 вирішив використати зустріч з ОСОБА_12 в обстановці проведення у неї обшуку, а також факт засудження її у 2011 році для вимагання грошей під погрозою фальсифікації доказів злочинної діяльності ОСОБА_12 , пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів
З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 після проведення обшуку та допиту ОСОБА_12 наказав останній їхати з ним у лінійний відділ на ст. Кременчук.
ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, з використанням свого службового становища, висловив ОСОБА_12 вимогу передачі йому грошей в сумі 15 000 доларів CШA. При цьому погрожував, що в разі її відмови він сфальсифікує докази її злочинної діяльності, внаслідок чого відносно ОСОБА_12 буде порушено кримінальну справу за ч. 2 ст. 307 КК України і, враховуючи її засудження у 2011 році до покарання у вигляді позбавлення волі призведе до обрання їй запобіжного заходу у вигляді взяття під варту і в подальшому до призначення покарання у вигляді позбавлення волі.
Сприймаючи погрози ОСОБА_8 реально, ОСОБА_12 погодилася передати йому 15 000 доларів США і зателефонувала з цього приводу своєму синові ОСОБА_13 , якого попросила привезти вказану суму грошей для того, щоб уникнути реалізації погроз з боку ОСОБА_8 .
До приїзду ОСОБА_13 в період з 21.00 год. до 23.00 год. 08.03.2012 року ОСОБА_12 знаходилася разом з ОСОБА_8 у каб. № 10 відділу сектору карного розшуку лінійного відділу на ст. Кременчук.
По приїзду ОСОБА_13 ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на отримання грошей шляхом вимагання, вивів ОСОБА_12 з будівлі лінійного відділу на ст. Кременчук на вулицю, де підвів до її сина ОСОБА_13 і наказав взяти у останнього гроші. На вимогу ОСОБА_8 ОСОБА_12 взяла у ОСОБА_13 15 000 доларів США, після чого ОСОБА_8 завів її у каб. № 10.
Знаходячись у вказаному кабінеті, ОСОБА_8 , діючи як службова особа з використанням свого службового становища, висловив ОСОБА_12 вимогу передачі грошей в сумі 15 000 доларів США, погрожуючи тим, що в разі її відмови він сфальсифікує відносно ОСОБА_12 докази її злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, внаслідок чого буде обмежено її право на свобоу.
Побоюючись реалізації погроз ОСОБА_8 , ОСОБА_12 передала, а ОСОБА_8 близько 23.00 год. 08.03.2012 в каб. № 10 лінійного відділу на ст. Кременчук отримав 15000 доларів США, що за курсом НБУ на 08.03.2012 становить 119 785, 5 грн.
Після цього ОСОБА_8 вивів ОСОБА_12 з будівлі лінійного відділу на ст. Кременчук та залишив її з сином ОСОБА_13 .
09.03.2012 року ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати умисел, направлений на вимагання у ОСОБА_12 грошей з використанням свого службового становища висловив ОСОБА_12 вимогу передачі йому грошей в сумі 17 000 доларів США. В разі її відмови виконати його вимогу, ОСОБА_8 погрожував порушенням її права на свободу, а саме: фальсифікацією доказів її злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, що потягне за собою притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності та призначення покарання у вигляді позбавлення волі.
Сприймаючи погрози ОСОБА_8 реально, ОСОБА_12 висловила свою згоду передати йому лише 16100 доларів США, на що ОСОБА_8 погодився. При цьому, ОСОБА_12 повинна була передати ОСОБА_8 1100 доларів США 30.03.2012 року , а решту 15000 доларів США - до 25.04.2012 року.
30.03.2012 року ОСОБА_12 звернулася із заявою про злочинні дії ОСОБА_8 до відділу внутрішньої безпеки в Миколаївській області Департаменту внутрішньої безпеки МВС України і в подальшому діяла під контролем органів внутрішніх справ з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 .
30.03.2012 року ОСОБА_12 на вимогу ОСОБА_8 приїхала до м. Кременчука, близько 16.00 год. зустрілася на площі залізничного вокзалу ст. Кременчук з ОСОБА_8 , де останній, діючи як службова особа, з використанням свого службового становища висловив ОСОБА_12 вимогу передачі йому грошей в сумі 1 100 доларів США. При цьому погрожував тим, що в разі її відмови він сфальсифікує докази її злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів стосовно ОСОБА_12 , що потягне за собою притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності та призначення покарання у вигляді позбавлення волі.
Побоюючись реалізації погроз з боку ОСОБА_8 . ОСОБА_12 передала, а ОСОБА_8 близько 16.30 год. 30.03.2012 року отримав від неї 1100 доларів США, що за курсом НБУ на 30.03.2012 становить 8786, 8 грн. якими в подальшому розпорядився за власним розсудом.
При цій же зустрічі з ОСОБА_12 ОСОБА_8 , діючи як службова особа з використанням свого службового становища, вимагав передачі йому грошей в сумі 15 000 доларів США, висловлюючи на адресу ОСОБА_12 ті ж самі погрози.
Сприймаючи погрози ОСОБА_8 реально і не бажаючи настання для неї негативних наслідків - порушення своїх прав, ОСОБА_12 погодилася передати 15000 доларів США ОСОБА_8 .
13.04.2012 року ОСОБА_23 телефонував ОСОБА_12 з приводу передачі нею грошей і на її прохання погодився на зменшення суми до 12500 доларів США.
21.04.2012 року ОСОБА_8 , діючи як службова особа, з використанням свого службового становища, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання грошей в сумі 12 500 доларів США від ОСОБА_12 шляхом вимагання з погрозою фальсифікації доказів її злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, що потягне за собою притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності та призначення покарання у вигляді позбавлення волі, близько 18.00 год. приїхав до м. Вознесенська Миколаївської області, зайшов до кв. АДРЕСА_3 , у якому мешкала ОСОБА_12 і висловив ОСОБА_12 вимогу передачі йому вказаної суми грошей.
Побоюючись реалізації погроз з боку ОСОБА_8 , ОСОБА_12 передала йому, а ОСОБА_8 близько 18.45 год. 21.04.2012 року отримав від неї 12 500 доларів США, що за курсом НБУ на 21.04.2012 становить 99821 грн.
Всього, 08.03.2012 року, 30.03.2012 року та 21.04.2012 року ОСОБА_8 шляхом вимагання отримав від ОСОБА_12 гроші в сумі 28 600 доларів США, що за курсом НБУ становить 228 393, 3 грн. і в 425,7 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (228 393, 3 : 536,5 = 425.7), завдавши потерпілій майнову шкоду у великих розмірах.
Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. З ст. 189 КК України - вимагання, тобто вимога передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого, вчинене службовою особою з використання свого службового становища, що завдало майнової шкоди у великих розмірах.
Разом з тим суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що за епізодами вимагання грошей у ОСОБА_12 дії ОСОБА_8 охоплюються ст.189 КК України і кваліфікація цих дій за ст.364 КК України є зайвою.
Цей висновок суду належним чином вмотивований.
Відповідальності за ст.189 КК України підлягають службові особи, які використовують своє службове становище, а за ст.364 КК України - які зловживають владою чи службовим становищем з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб з використанням влади або службового становища, при цьому заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Виходячи з диспозицій вказаних норм одним із спільних обєктів злочинних посягань є чуже майно, право на нього. В даному конкретному випадку службове зловживання може бути кваліфіковано за ст.364 КК України лише за умови, якщо відповідальність за вчинене службовою особою діяння не передбачена іншими нормами які встановлюють відповідальність за спеціальні види зловживань, основним безпосереднім обєктом яких є не загальний порядок здійснення службової діяльності, а інші суспільні відносини і зокрема власність.
Суд першої інстанції вірно вказав на наявність конкуренції кримінально-правових норм, тобто одночасне заподіяння злочином суспільно небезпечної шкоди кільком об'єктам. За ст.189 КК України головним об'єктом є майно або право на майно, за ст.364 КК України крім зазначеного об'єкта є інші, які в даному випадку є додатковими. Виходячи зі змісту ст.189 КК України заподіяння шкоди додатковому об'єкту є способом, невід'ємною складовою частиною заподіяння шкоди головному об'єкту. Тому дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати лише за тією статтею кримінального закону, яка передбачає відповідальність за посягання на головний об'єкт. Тобто, одночасне застосування загальної та спеціальної норми можливе лише за наявності у діяннях службових осіб ознак сукупності таких злочинів.
Враховуючи вказані обставини, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_8 повністю охоплюються спеціальною нормою, передбаченою ст.189 КК України
В апеляції прокурор не наводить жодного переконливого аргументу про наявність в діях ОСОБА_8 сукупності злочинів, передбачених ст. 189 та ст. 364 КК України, а тому апеляція в цій частині не підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині необхідно залишити без зміни.
При визначенні покарання ОСОБА_8 апеляційний суд враховує вчинення ним тяжкого злочину; обставини справи; дані про особу засудженого, який страждає рядом хронічних захворювань, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи в ТОВ «КБК ГРУП», в якій він працює з 02.10.2012 року по теперішній час помічником юриста.
Разом з тим заслуговують на увагу доводи прокурора про відсутність обставин, що пом'якшують покарання.
Судом першої інстанції необґрунтовано визнаний стан здоров'я ОСОБА_8 , як пом'якшуюча покарання обставина, оскільки це є дані про особу засудженого.
Погоджується апеляційний суд і з доводами прокурора щодо відсутності щирого каяття з боку ОСОБА_8 , який винним себе не визнав і критично не оцінив свою протиправну поведінку через її щирий осуд.
Врахувавши вищенаведене, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, про що просив прокурор, оскільки саме таке покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі винного і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
З урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, відсутності пом'якшуючих покарання обставин апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного звільнення ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки його виправлення неможливо без відбування покарання.
З урахуванням характеру злочину, вчиненого ОСОБА_8 за посадою оперуповноваженого карного розшуку, особи засудженого, обставин справи апеляційний суд на підставі ст. 55 КК України вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_8 додаткове покарання - позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах.
Оскільки ОСОБА_8 засуджений за тяжкий злочин, апеляційний суд з урахуванням обставин справи, його ставлення до службових обов'язків, вважає за необхідне на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 звання сержанта міліції.
З огляду на наведене, на підставі ст. 378 КПК України ( в редакції 1960 року) вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 189 КК України та призначення покарання за цією статтею, з постановленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України (в редакції 1960 року), апеляційний суд -
Апеляцію прокурора задовольнити частково, а апеляцію захисника залишити без задоволення.
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 березня 2013 року відносно ОСОБА_8 в частині виправдання за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України залишити без зміни.
Вказаний вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 189 КК України - скасувати.
Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 55 КК України позбавити ОСОБА_8 права обіймати посади в правоохоронних органах міліції на строк 3 роки.
На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання - старший сержант міліції.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити раніше обраний - підписку про невиїзд - до вступу вироку в законну силу.
Початок строку відбування покарання обчислювати ОСОБА_8 з моменту приведення вироку у виконання.
Зарахувати в строк відбування покарання час тримання ОСОБА_8 під вартою з 31.05.2012 року по 13.07.2012 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Головуючий
Судді