Провадження № 11кп/790/642/13 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 618/550/13-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 368 КК України
21 січня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Дворічанського району Харківської області, захисника ОСОБА_8 на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 16.10.2013 року, -
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Великий Бурлук Великобурлуцького району Харківської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні 1 неповнолітнього сина, що працював на посаді старшого оперуповноваженого СКР Дворічанського СВМ Куп'янського МВ ГУМВС України в Харківській області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України і йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з адміністративно - господарськими і організаційно - розпорядчими обов'язками, в т. ч. будь-які атестовані посади в органах внутрішніх справ, строком на 2 роки, з конфіскацією майна.
Запобіжний захід змінено на тримання під вартою в Харківському СІЗО, взятий під варту в залі суду.
Строк відбування покарання відраховано з 16 жовтня 2013 року.
Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.
Судові витрати за проведення експертиз стягнуто з обвинуваченого.
Відповідно до вироку, наказом начальника ГУМВС України в Харківській області №119 від 03 липня 2012 року ОСОБА_7 був призначений на посаду старшого оперуповноваженого карного розшуку Дворічанського СВМ Куп'янського MB ГУМВС України в Харківській області. ОСОБА_7 згідно зі ст. 20 Закону України «Про міліцію» являвся представником державного органу виконавчої влади і, згідно примітки 1 до ст. 364 КК України, службовою особою для цілей статті 368 КК України, в званні майора міліції.
Відповідно до функціональних обов'язків старшого оперуповноваженого карного розшуку Дворічанського СВМ, затверджених начальником Куп'янського МВ ГУМВС України в Харківській області, до обов'язків ОСОБА_7 входило, зокрема, забезпечення негайного реагування на повідомлення про злочини та правопорушення, що вчинені або готуються, в межах своєї компетенції, проведення невідкладних заходів щодо встановлення і затримання осіб, які їх вчинили.
31 травня 2013 року до Дворічанського СВМ Куп'янського МВ ГУМВС України в Харківській області звернувся ОСОБА_9 із заявою, в якій просив притягти до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 за нанесення йому тілесних ушкоджень.
ОСОБА_7 , завідомо і достовірно знаючи, що ОСОБА_10 являється атестованим співробітником відділу прикордонної служби і може бути звільнений з посади в разі притягнення до кримінальної відповідальності, маючи умисел на отримання неправомірної винагороди, 02 червня 2013 року забрав у дільничного інспектора міліції ОСОБА_11 вказану заяву, яка ще не була зареєстрована в Єдиному реєстрі досудових розслідувань і перебувала на розгляді в останнього, разом з поясненнями до неї. Після цього ОСОБА_7 , будучи службовою особою, наділеною відповідними повноваженнями, маючи намір на одержання неправомірної вигоди для себе, усвідомлюючи неправомірний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, в порушення викладених вище положень функціональних обов'язків, не вжив відповідних заходів для негайної реєстрації заяви ОСОБА_9 про вчинене правопорушення, а натомість, використовуючи своє службове становище, шляхом вимагання, що виражалося в погрозах вчинити дії, які можуть заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_10 , а саме: запропонував останньому вирішити питання про не притягнення його до кримінальної відповідальності, за що ОСОБА_10 повинен був передати ОСОБА_7 1500 доларів США або 12000 гривень. У разі не передачі вказаних грошових коштів, ОСОБА_7 погрожував влаштувати ОСОБА_10 проблеми з різними правоохоронними органами Дворічанського району Харківської області, а саме з міліцією, ДАІ та іншими, а також погрожував ОСОБА_10 можливим звільненням з роботи у зв'язку з притягненням до кримінальної відповідальності. За таких обставин ОСОБА_10 , побоюючись за можливе звільнення з роботи, змушений був погодитися з незаконною вимогою ОСОБА_7 , обумовленою його службовим становищем, передати йому неправомірну винагороду в сумі 400 доларів США та 3200 гривень.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на незаконне одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, 07 червня 2013 року приблизно о 19 годин 30 хвилин, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, використовуючи службове становище, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду для себе, а саме грошові кошти в сумі 400 доларів США (при курсі НБУ - 7,993 грн. за 1 долар США на 07.06.2013 р.) та 3200 гривень, за сприяння йому у вирішенні питання про уникнення відповідальності за вчинене правопорушення шляхом не реєстрації заяви, поданої ОСОБА_9 на дії ОСОБА_10 в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, передавши останньому матеріали перевірки за заявою ОСОБА_9 , які ОСОБА_10 одразу ж спалив у присутності ОСОБА_7 . Після цього ОСОБА_7 був затриманий працівниками УВБ ГУМВС України в Харківській області і добровільно видав отримані грошові кошти у вказаній сумі.
В апеляціях:
- прокурор просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 368 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з адміністративно - господарськими і організаційно - розпорядчими обов'язками, в т. ч. будь-які атестовані посади в органах внутрішніх справ, строком на 2 роки, з конфіскацією майна, з позбавленням спеціального звання майор міліції. На обґрунтування апеляції вказав, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, через м'якість. Обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_7 не встановлено, у вчиненні злочину останній не розкаявся, вводив суд в оману, намагався уникнути відповідальності за скоєне. Вказав, що ОСОБА_7 скоєно тяжкий злочин та районним судом необґрунтовано не позбавлено обвинуваченого спеціального звання - майор міліції;
- захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді штрафу. Мотивуючи апеляцію вказала, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, у зв'язку з неповнотою при судовому розгляді, у зв'язку з чим висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також неправильним застосуванням закону ст. 350 КПК України та неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_7 та суттєвим порушенням кримінально-процесуального закону, у зв'язку з невірним вирішенням клопотань захисників про зміну правової кваліфікації, непритягнення до кримінальної відповідальності свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та, неправильну оцінку їх показань. Наголошує, що кваліфікуюча ознака - вимагання неправомірної вигоди, не знайшла свого підтвердження в ході досудового та судового слідства. Ініціатива по передачі грошей виходила від ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , у свою чергу, ніяких погроз на його адресу не висловлював, що підтверджено роздрукуванням телефонних розмов між вказаними особами.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляції, обвинуваченого, який підтримав апеляцію захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обсудивши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляція захисника підлягає частковому задоволенню.
Двурічанський районний суд Харківської області 16 жовтня 2013 року визнав винним ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 КК України.
У той же час не були прийняті до уваги вимоги ст. 337 КПК України, відповідно до яких судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення.
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
В обвинувальному акті мається посилання на отримання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням, але не вказано та не викладено, в чому саме проявляється вимагання.
При таких обставинах, районний суд, відкривши кримінальне провадження, повинен був його розглядати лише в межах висунутого обвинувачення.
Прокурор, що приймав участь у справі, під час розгляду кримінального провадження міг змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відповідно до ч. 2 ст. 337 КПК України, проте цього зроблено не було. Тому районний суд повинен був розглядати справу в межах висунутого обвинувачення.
Наведені вимоги закону суд першої інстанції до уваги не взяв.
Як вбачається з вироку, суд за власною ініціативою описав в чому виразилося вимагання. Тим самим вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, що порушує право на захист.
При таких обставинах, посилання на скоєння вимагання та опис того, в чому це виразилося, підлягають виключенню.
Районний суд встановив, що ОСОБА_7 одержав неправомірну вигоду для себе з використанням службового становища в інтересах ОСОБА_10 і це знайшло своє підтвердження при розгляді справи у суді першої інстанції. Ці дії охоплюються ч. 2 ст. 368 КК України.
Тому, вирок слід змінити, погодившись з доводами апеляції захисту в частині зміни кваліфікації та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 4 на ч. 2 ст. 368 КК України.
Покарання ОСОБА_7 призначити з урахуванням ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, особи винного, який раніше не судимий, має неповнолітнью дитину, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, що буде слугувати меті виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів.
Наведене спростовує доводи апеляції прокурора про м'якість покарання та, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням прав, у тому числі звання - майор міліції, а інше покарання не буде відповідати тяжкості вчиненого злочину та даних про особу.
Заявлені клопотання захисників вирішені районним судом при розгляді кримінального провадження, що спростовує доводи апеляції захисту в цій частині.
Показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 районний суд оцінив, навів їх у вироку та вони не протирічать даним звукозапису.
Наведене спростовує доводи апеляції захисту в цій частині.
Суд повно дослідив докази по кримінальному провадженню, допитав обвинуваченого, свідків, дослідив протоколи слідчих дій - про вручення помічених грошових купюр ОСОБА_10 , контроль за їхнею передачею ОСОБА_7 та виявлення випромінювання на руках Жиліна від речовин, якими були помічені купюри, протоколу видачі купюр Жиліним при обшуку, оглянув речові докази, в тому числі диски із записом розмов Жиліна та ОСОБА_12 про умови передачі грошей.
Наведене спростовує доводи апеляції захисника про неповноту судового слідства.
Доводи апеляції захисту про призначення покарання у виді штрафу задоволенню не підлягають з урахуванням суспільної небезпеки злочину та даних про особу обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію прокурора залишити без задоволення, апеляцію захисника задовольнити частково.
Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 16.10.2013 року у відношенні ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням строком 3 (три) роки.
В силу ст. 76 КК України заборонити ОСОБА_7 виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з'являтися в інспекцію для реєстрації й повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати, звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на отримання ОСОБА_7 неправомірної винагороди шляхом вимагання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий -
Судді: