Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4
за участю прокурора - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
розглянула 30 січня 2014 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2013 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Петрове Кіровоградської області, українця, громадянина України, одруженого , на утриманні має двох неповнолітніх дітей, з незакінченою вищою освітою, не працюючого, інвалідності не має, не військовозобов'язаного, раніше судимого: 24.03.2010 року Петровським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 121 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі, звільнився 25.06.2010 року за відбуттям строку покарання, зареєстрованого за адресою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-
засуджено:
- за ч.2 ст. 342 КК України до 1 року позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 345 КК України до 1 року позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 309 КК України із застосуванням вимог ст..69 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом частково складання покарань і призначено остаточно до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Питання з речовими доказами вирішено.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст. 342 ч.2, ст.. 345 ч.2, 309 ч.3 КК України за наступних обставин:
ОСОБА_6 20.07.2012 року, близько 17 годин 00 хвилин, керуючи легковим автомобілем ВАЗ 21099 державний номер « НОМЕР_1 » в присутності раніше йому знайомого ОСОБА_8 припаркував вказаний автомобіль з краю проїжджої частини дороги в безпосередній близькості від квіткового магазина «Оранжерея», розташованого в будинку № 21 по вул. Кропивницького в Жовтневом районі м. Кривого Рогу.
Далі, ОСОБА_8 у присутності ОСОБА_6 продав тому, що знаходився під контролем працівників правоохоронних органів ОСОБА_9 психотропну наркотичну речовину «метамфітамін», отримавши в замін грошову винагороду в сумі 200 грн.
Після здійснення вказаної операції, ОСОБА_6 і ОСОБА_8 пішли з місця скоєння злочину в невстановленому напрямі.
В цей же день, близько 17 годин 30 хвилин, закупник вказаної психотропної речовини громадянин ОСОБА_9 , підійшов до службового автомобіля ВАЗ 2105, припаркованому по вул. Кропивницького в м. Кривому Розі, в якому добровільно, у присутності понятих, видав співробітникам сектора БНОН ЛВ на станції «Кривий Ріг Головний» Придніпровської залізниці майорові міліції ОСОБА_10 , старшому лейтенантові міліції ОСОБА_11 і лейтенантові міліції ОСОБА_12 пластикову трубочку з кристалічною речовиною «метамфетамін», раніше придбану при вказаних обставинах у ОСОБА_8 .
Того ж дня, приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_8 і ОСОБА_6 повернулися до свого автомобіля, який був раніше припаркований біля вказаного квіткового магазина «Оранжерея» по вул. Кропивницького в Жовтневому районі м. Кривого Рогу. Потім, до ОСОБА_8 і ОСОБА_6 підійшли співробітники сектора БНОН ЛВ станції «Кривий Ріг - Головний» Придніпровської залізниці лейтенант міліції ОСОБА_13 , старший лейтенант міліції ОСОБА_11 і лейтенант міліції ОСОБА_12 , пред'явили ОСОБА_8 і ОСОБА_6 свої службові посвідчення в розкритому вигляді і пояснили, що ними зафіксований факт незаконного збуту вказаними особами психотропної речовини.
В цей час, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що перед ним знаходяться працівники правоохоронного органу, бажаючи зробити активну протидію вказаним працівникам міліції в здійсненні ними своїх обов'язків по припиненню незаконного обігу наркотичних засобів, кулаком лівої руки, раптовим ударом в груди лейтенанту міліції ОСОБА_13 відштовхнув вказаного працівника міліції від себе і почав тікати з місця скоєння злочину.
У свою чергу, ОСОБА_8 почав тікати в іншому напрямі і через 20-30 метрів був затриманий о/у сектору БНОН ЛВ на станції «Кривий Ріг - Головний» Придніпровської залізниці ОСОБА_12 і ОСОБА_14 .
В той же час, на початку переслідування ОСОБА_6 , співробітник сектора БНОН ЛВ станції «Кривий Ріг - Головний» Придніпровською залізною лейтенант міліції ОСОБА_13 почав кричати на адресу ОСОБА_6 «Стій, міліція, стій стріляти буду», після чого зробив два попереджувальні постріли в повітря зі свого спецзасобу травматичної дії ПМР ХКМЕ 0151, а потім зробив декілька пострілів у бік тікаючого ОСОБА_6 . Далі, в ході продовження вказаного переслідування, майор міліції ОСОБА_10 почав надавати допомогу в переслідуванні ОСОБА_6 , по ходу якого так само зробив у бік ОСОБА_6 декілька криків «Стій міліція, стій, стріляти буду», який не зупинявся, після чого особисто зробив декілька попереджувальних пострілів із спецзасобу травматичної дії в сторону ОСОБА_6 . Після цього, ОСОБА_13 продовжуючи переслідування і двічі наздоганяючи ОСОБА_6 , намагався затримати останнього за допомогою захоплень, проте ОСОБА_6 , умисне підриваючи авторитет працівників правоохоронного органу в свідомості оточуючих громадян, відмовившись виконати законні вимоги по припиненню опори, застосовуючи фізичну силу, звільняючись від захвату ОСОБА_13 різними способами, продовжував тікати по вул. Томська у м. Кривому Розі.
Далі, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що подальший опір працівникам правоохоронного органу безглуздо, після не менше чим 800 метрів переслідування від місця скоєння злочину, знаходячись на одній з вулиць приватного сектору, що примикає до вул. Томська в Жовтневом районі м. Кривого Рогу, будучи від ОСОБА_13 на відстані не більше 10 метрів, зупинився і припинив будь- який активний опір, після чого був затриманий працівниками міліції, що переслідували його.
Тим самим, ОСОБА_6 чинячи активний опір співробітникові сектору БНОН ЛВ на станції «Кривий Ріг Головний» Придніпровської залізниці лейтенанту міліції ОСОБА_13 при виконанні цією особою покладених на нього обов'язків по виявленню, документуванню і розкриттю злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотиків, своїми умисними діями заподіяв ОСОБА_13 фізичний біль і тілесні ушкодження у вигляді синяка на грудній клітці і садна обох верхніх кінцівок, які згідно висновку судово-медичного експерта №1482 від 23.07.2012 року, проведеною судмедекспертом відділення судово-медичної експертизи потерпілих, обвинувачених і інших осіб Криворізького відділу ОКУ «Бюро судово-медичної експертизи» ОСОБА_15 , по своєму характеру відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що виникли при вказаних обставинах 20.07.2012 року.
ОСОБА_6 , в липні 2012 року, маючи намір на незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини «метамфетамін», без мети збуту, в особливо великих розмірах, за невстановлених слідством обставин, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав без мети збуту поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною вагою 47,9058 г, а також 9 пластикових трубочок з порошкоподібною речовиною вагою 0,0906 г., 0,0605 г., 0,0861 г , 0,0834 г., 0,0921 г., 0,0924 г., 0,0854 г., 0,0760 г., 0,0863 г., а загальною вагою 48,6586 г., що містять психотропну речовину «метамфетамін», вага якої відповідно становить 21, 558 г. та 0,0507 г., 0,0339 г., 0,0482 г., 0,0467 г., 0, 0516 г., 0,0517 г., 0,0478 г., 0,0426 г., 0,0483 г., а всього загальною вагою 21,9795 г., тобто в особливо великих розмірах. Після цього, ОСОБА_6 , для зручності транспортування, поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною загальною вагою 47,9058 г., що містить психотропну речовину «метамфетамін», помістив до бардачку автомобілю марки ВАЗ 21099 реєстраційний номер НОМЕР_1 , а 9 пластикових трубочок з порошкоподібною речовиною вагою 0,0906 г., 0,0605 г, 0,0861 г., 0,0834 г., 0,0921 г., 0,0924 г., 0,0854 г., 0,0760 г., 0, 0863г. помістив до правої кишені своїх шортів, та став незаконно зберігати без мети збуту вищевказані порошкоподібні речовини при собі, а також здійснювати незаконне перевезення без мети збуту на автомобілі ВАЗ 21099, реєстраційний номер НОМЕР_1 , пересуваючись по вулицях м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
20 липня 2012 року, біля будинку №21 на вул. Кропивницького у м. Кривий Ріг, в період часу з 18 годин 30 хвилин до 18 годин 45 хвилин, працівники міліції, в ході особистого огляду ОСОБА_6 , в правій кишені його шортів, виявили та вилучили 9 пластикових трубочок, в яких знаходилась порошкоподібна речовина вагою 0,0906 г., 0,0605 г., 0,0861 г., 0,0834 г., 0,0921 г., 0,0924 г., 0,0854 г., 0,0760 г., 0, 0863г., а всього загальною масою 1,5056 г., яка містить, згідно висновку хімічної експертизи № 58/10-806 від 12.10.2012 року, психотропну речовину «метамфетамін», вага якої відповідно становить 0,0507 г., 0,0339 г., 0,0482 г., 0,0467 г., 0, 0516г., 0,0517 г., 0,0478 г., 0,0426 г., 0,0483 г., а всього загальною вагою 0,4215 г.
Крім того, в цей же день, 20.07.2012 року, в період часу з 19 години 15 хвилин до 19 годин 35 хвилин, працівниками міліції під час огляду автомобіля марки ВАЗ 21099 реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_6 , та який знаходився біля будинку №22 на вул. Ватутіна у м. Кривому Розі, в бардачку автомобіля, виявлено та вилучено пластиковий пакет, в якому знаходилась порошкоподібна речовина вагою 47,9058 г., яка містить згідно з висновком хімічної експертизи №5810-806 від 12.10.2012 року психотропну речовину «метамфетамін», вага якої становить 21,558 г., що становить особливо великий розмір.
Таким чином, у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину загальною вагою 48,6586 г., що містить психотропну речовину «метамфетамін», вага якої становить 21,9795 г., що є особливо великим розміром, та яку ОСОБА_6 незаконно придбав, перевозив та зберігав без мети збуту, з метою власного вживання.
В апеляції заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ст. ст. 342 ч.2, ст.. 345 ч.2, 309 ч.3 КК України, просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичних обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, ухвалити свій вирок. Яким призначити ОСОБА_6 покарання за ст.. 342 ч.2 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ст. 345 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, за ст.. 309 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі і остаточно призначити покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі згідно ст.. 70 ч.1 КК України.
Відповідно до ст.402 КПК України ( ред.. 2012р.) заперечення на апеляційну скаргу прокурором подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який просив апеляцію задовольнити, а вирок суду скасувати; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили кожен окремо вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у скарзі, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню за наступних підстав.
Висновки суду про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених за ст. ст. 342 ч.2, ст.. 345 ч.2, 309 ч.3 КК України при обставинах, викладених у вироку суду, правильність кваліфікацій дій обвинуваченого за зазначеними статтями Кримінального Кодексу України в апеляції не оскаржуються і у відповідності до ст..404 КПК України ( ред.. 2012 р.) апеляційним судом не переглядаються.
Як зазначено у вироку суду першої інстанції у вступній частині вироку зазначено, що ОСОБА_6 раніше засуджений за ст.. 122 ч.1 КК України 24.03.2010 р. Петровським райсудом Кіровоградської області і відповідно за скоєння цього злочину, призначаючи покарання ОСОБА_6 по теперішній справі, суд відповідно з вимогами ст.. 67 КК України визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину. Але, як вбачається із ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 05.12.2013 року зазначений вирок у черговий раз було скасовано.
На підставі вищезазначеного, вирок суду першої інстанції треба змінити так як, підлягає виключенню із вступної частині вироку посилання суду на судимість ОСОБА_6 від 24.03.2010р. Петровським райсудом Кіровоградської області за ч.1 ст. 122 КК України, а також виключенню підлягає посилання суду в мотивувальній частині вироку на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_16 - рецидив злочину.
Не підлягають задоволенню доводи викладені в апеляції прокурора про відсутність підстав застосування до обвинуваченого положень ст.. 69 КК України та скасування вироку суду у зв'язку із його невідповідністю тяжкості скоєних злочинів, так як призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає вимогам ст.. 65 КК України.
Доводи апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.. 69 КК України, яке на думку прокурора, не відповідає тяжкості скоєних злочинів та особі винного, колегія суддів вважає необґрунтованим.
Відповідно до вимог ст.. 65 КК України, особі, яка скоїла злочин повинно бути призначене покарання необхідне є достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України при наявності декількох обставин, пом'якшуючих покарання, та суттєво знижуючих ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного, суд може призначити основне покарання нижче нижчого рівня, встановленого санкцією статті Особливої частини зазначеного Кодексу.
Як вбачається із вироку суду зазначені норми закону при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції порушені не були.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 скоїв злочин, який відповідно до ст.. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, що в повній мірі було враховано судом першої інстанції.
Також, як вбачається із вироку, судом першої інстанції були досліджені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, за попереднім місцем роботи характеризується позитивно ( а.к.п.51), потерпілий немає ніяких претензій до нього.
Крім того, судом обґрунтовано при обранні міри покарання ОСОБА_6 враховано відношення обвинуваченого до скоєного, що свідчить про те, що він визнав себе винним повністю, щиро розкаявся у скоєному.
Викладені обставини прийняті до уваги при призначенні покарання ОСОБА_6 і вірно визнані судом у якості пом'якшуючих відповідно до ст.. 66 КК України.
У зв'язку із виключенням із вступної частині вироку посилання суду на судимість ОСОБА_6 від 24.03.2010р., а також посилання суду в мотивувальній частині вироку на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_16 - рецидив злочину, ОСОБА_6 визнається таким, що раніше не притягувався до відповідальності та не судимий і обставин, обтяжуючих покарання, передбачених ст.. 67 КК України по справі не виявлено.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що зазначені у вироку суду обставини, пом'якшуючи покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суттєво знижують ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, у зв'язку із чим, колегія суддів вважає, що суд, з урахуванням особи обвинуваченого та тяжкості скоєних ним злочинів, законно і обґрунтовано застосував до призначеного ОСОБА_6 покарання ст.. 69 КК України.
Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів, вважає необхідним й достатнім для його виправлення та перевиховання, попередження нових злочинів, при цьому підстав для обрання обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого покарання. колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст.405, 408, 419 КПК України (ред..2012р.) колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2013 року у відношенні ОСОБА_6 , засудженого за ст. 342 ч.2, ст.. 345 ч.2, 309 ч.3 КК України - залишити змінити.
Виключити із вступної частині вироку посилання суду на судимість ОСОБА_6 від 24.03.2010р. Петровським райсудом Кіровоградської області за ч.1 ст. 122 КК України, а також посилання суду в мотивувальній частині вироку на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_16 , згідно ст.. 67 КК України - - рецидив злочину.
В решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 - тримання під вартою - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізована суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
Провадження №11-кп/774/50 /к/14 Суддя 1 інстанції ОСОБА_17
Категорія ст.309 ч.3 КК України Доповідач суддя ОСОБА_1