Справа №574/773/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Міщенко
Номер провадження 11-кп/788/24/14 Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
21 січня 2014 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:
головуючого-судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань №12013200040000013 від 11 січня 2013 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Буринського районного суду Сумської області від 14 листопада 2013 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Слобода Буринського району Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 , в порядку ст. 89 КК України раніше не судимого, -
з участю учасників кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , в якій не погоджується з вироком суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 , а саме застосування судом ст. 69-1 КК України.
Даним вироком ОСОБА_6 визнано винним у пред'явленому обвинуваченні за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та ст. 69-1 КК України - у виді чотирьох років обмеження волі з конфіскацією майна, крім житла; за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та ст. 69-1 КК України - у виді двох років обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді чотирьох років обмеження волі з конфіскацією майна, крім житла.
Відповідно до ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано строк тримання під вартою з 14.06.2013 року по 18.06.2013 року включно (5 днів) у строк відбування покарання, призначеного вироком суду у співвідношенні: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Запобіжний захід у вигляді застави в сумі 80290 тисяч гривень, внесеної ОСОБА_7 за ОСОБА_6 , після вступу вироку в законну силу повернути заставодавцю ОСОБА_7 .
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави понесені судові витрати по справі в сумі 4913 гривень 58 коп. за проведення судових експертиз.
Вирішено питання про речові докази по справі.
В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів у сфері незаконного обігу з наркотичними засобами та правильності кваліфікації за ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 309 КК України, вважає вирок суду незаконним через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Зокрема, вважає, що призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд у вироку обґрунтовано застосував та вмотивував вимоги ст. 69 КК України та призначив більш м'яке покарання, ніж передбачено санкціями статей 309 ч. 2 та 307 ч. 2 КК України, у виді 4 років обмеження волі з конфіскацією майна, крім житла, про що послався як у мотивувальній частині, так і в резолютивній його частині. Але прокурор зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 , безпідставно застосував у резолютивній частині вироку вимоги ст. 69-1 КК України, тому просить вирок суду змінити в цій частині, виключивши таке. В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Як встановив суд, ОСОБА_6 з метою незаконної наживи, у невстановлені досудовим розслідуванням час і місці незаконно придбавав для подальшого незаконного збуту наркотичні засоби. Переховуючи, незаконно зберігав їх у невстановленому місці та за грошові кошти збував іншим особам, чим вчинив кримінальні правопорушення проти встановленого законодавством порядку обігу наркотичних засобів.
Під час документування злочинної діяльності ОСОБА_6 , правоохоронними органами упродовж 2012-2013 років на законних підставах проводилися оперативні закупівлі наркотичних засобів.
15.08.2012 року працівники ВБКОЗ УСБУ в Сумській області провели оперативну закупку наркотичних засобів, під час якої ОСОБА_6 збув наркотичні засоби за наступних обставин.
Близько 16 години ОСОБА_6 з метою збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 привіз такі до поля, розташованого між селами Червона Слобода та Чумаково Буринського району та згідно попередньої домовленості з останнім про вартість та кількість наркотичних засобів збув ОСОБА_8 за 2000 грн. п'ять згортків зі смолоподібними речовинами темно-коричневого кольору. Вказані наркотичні речовини одразу після збуту у ОСОБА_8 вилучені та наплавлені на криміналістичне дослідження. Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Сумській області №33 від 28.01.2013 збуті ОСОБА_6 речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину: 0,918 г., 0,966 г., 0,936 г., 0,953 г. та 0,951 г., загальною масою - 4,724 г
11.04.2012 року працівники УБОЗ УМВС України в Сумській області провели оперативну закупку наркотичних засобів, під час якої ОСОБА_6 повторно збув наркотичні засоби за наступних обставин.
Близько 15 години ОСОБА_6 з метою збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 привіз такі до поля, розташованого між селами Червона Слобода та Чумаково Буринського району та згідно попередньої домовленості з останнім про вартість та кількість наркотичних засобів збув ОСОБА_8 за 1000 грн. два згортки зі смолоподібними речовинами темно-коричневого кольору. Вказані наркотичні речовини одразу після збуту у ОСОБА_8 вилучені та наплавлені на криміналістичне дослідження. Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Сумській області №358 від 16.04.2013 збуті ОСОБА_6 речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом із макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину: 0,584 г. та 0,506 г., тобто загальною масою - 1,09 г.
13.06.2013 працівники УБОЗ УМВС України в Сумській області провели оперативну закупку наркотичних засобів, під час якої ОСОБА_6 повторно збув наркотичні засоби за наступних обставин. Близько 22 години ОСОБА_6 з метою збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 привіз такі до поля, розташованого між селами Червона Слобода та Чумаково Буринського району та згідно попередньої домовленості з останнім про вартість та кількість наркотичних засобів збув ОСОБА_8 за 1200 грн. три згортки зі смолоподібними речовинами темно-коричневого кольору. Вказані наркотичні речовини одразу після збуту у ОСОБА_8 вилучені та наплавлені на криміналістичне дослідження. Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Сумській області №518 від 15.06.2013 збуті ОСОБА_6 речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину: 0,899 г., 0,939 г., 0,893 г., тобто загальною масою - 2,731 г.
Тобто, ОСОБА_6 , діючи повторно, незаконно придбавав, зберігав та перевозив з метою збуту та у період з 15.08.2012 по 13.06.2013 незаконно збув ОСОБА_8 наркотичні засоби - опій ацетильований та концентрат з макової соломи, які відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і з прекурсорів» (таблиця І, список 1) є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено.
В результаті збуту вказаних наркотичних засобів ОСОБА_6 отримав злочинний прибуток в сумі 4200 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 незаконно, повторно зберігав та перевозив наркотичні засоби без мети збуту, що вчинив за наступних обставин.
14.06.2013 близько 18 години 40 хвилин в ході проведення огляду місця події, проведеного біля зупинки громадського транспорту на автодорозі в напрямку села Чумаково - місто Буринь, при в'їзді в останнє, у ОСОБА_6 вилучено два згортки зі смоло-подібною речовиною темного кольору, які останній діючи повторно, незаконно зберігав та перевозив без мети збуту. Згідно висновку експерта НДЕКЦ УМВС України в Сумській області №523 від 15.06.2013 вказані речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину: 0,913 г. та 0,946 г., тобто загальною масою - 1,859 г.
Тобто, ОСОБА_6 незаконно, повторно зберігав та перевозив без мети збуту наркотичний засіб - опій ацетильований, який відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (таблиця І, список 1) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а згідно таблиці № 1 наказу МОЗ України від 01.08.2000 №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» із змінами та доповненнями, внесеними наказом МОЗ України №634 від 29.07.2010 вилучений у ОСОБА_6 опій ацетильований, масою 1,859 г. віднесено до великих розмірів.
Заслухавши суддю - доповідача про зміст оскарженого вироку суду та доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 про погодження з апеляційною скаргою, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував щодо доводів апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження у зіставленні з наведеним обґрунтуванням апеляційної скарги, колегія суддів знаходить, що вказана скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Висновки суду у вироку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, та правильність юридичної кваліфікації його дій за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, у поданій апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.
Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 покарання, суд у вироку обґрунтовано застосував та вмотивував застосування положень ст. 69 КК України і призначив йому більш м'яке покарання, ніж передбачено санкціями ст. ст. 307 ч.2 та 309 ч. 2 КК України, у виді 4 років обмеження волі з конфіскацією майна, крім житла, про що послався як у мотивувальній частині так і в резолютивній його частині.
Але, на думку колегії суддів при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання в резолютивній частині вироку суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ст. 69-1 КК України.
Відповідно до п. 6-3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вимоги ст. 69-1 КК України застосовуються лише при призначенні найбільш суворого виду основного покарання, яке передбачено у відповідній санкції статті Особливої частини кримінального кодексу України.
Так, вироком ОСОБА_6 визнано винним у пред'явленому обвинуваченні за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України і врахувавши наявність постійного місця проживання та те, що обвинувачений не був ініціатором збуту наркотичного засобу, наркотичний засіб збувався одній і тій самій особі, способом виявлення злочину є оперативна закупка, що тяжких наслідків від злочину не настало, шкода відсутня, суд дійшов до висновку про можливість застосувати до ОСОБА_6 ст. 69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі санкцій вказаних статей кримінального кодексу України.
Оскільки вимоги ст. 69-1 КК України застосовуються лише при призначенні найбільш суворого виду основного покарання, яке передбачено у відповідній санкції статті Особливої частини кримінального кодексу України, а зниження строку найбільш суворого виду покарання за правилами ст. 69-1 КК України має свої межі, бо як і в інших випадках, при застосуванні ст. 69 КК України суд не має права на підставі ст. 69-1 КК України призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої для відповідного виду покарання в нормах Загальної частини кримінального кодексу України.
Отже, на переконання колегії суддів, суд перейшов до іншого більш м'якого виду покарання, не передбаченого в санкціях ст. ст. 309 ч.2; 307 ч. 2 КК України, поряд із ст. 69 КК України безпідставно застосував ще і вимоги ст. 69-1 КК України, крім того, не вмотивув таке в мотивувальній частині вироку, і це є неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню.
Тому, вирок суду підлягає зміні з виключенням з резолютивної частини вироку посилання суду на вимоги ст. 69-1 КК України, як зайвої.
Виходячи з викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.4 ч.2 ст. 408, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 - задовільнити.
Вирок Буринського районного суду Сумської області від 14 листопада 2013 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 - змінити
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на вимоги ст. 69-1 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарань за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обраний обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді застави припинити.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3