Справа №484/4713/13-к 14.01.2014 14.01.2014 14.01.2014
Провадження 11-кп/784/22/14 Головуючий у першій інстанції Горбенко
Категорія: ст.185 ч.3, Доповідач апеляційного суду
ч.1 ст.187 КК України ОСОБА_1
14 січня 2014 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:
головуючої ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_1
за участі: секретаря: ОСОБА_4
прокурора: ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12013160110000679 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 жовтня 2013 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець с. Кінецьпіль Первомайського району Миколаївської області, громадянин України, раніше судимий: 30.05.2013 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених. ч. ч.1, 2 ст.185 КК України із застосуванням ст. ст.69, 70 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1020 грн., який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- засуджений:
- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на 7 років.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Відповідно до ст. 71 КК України ОСОБА_6 повністю приєднано покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 травня 2013 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років та штрафу в сумі 1020 грн.
Згідно з приписами ч.3 ст. 72 КК України постановлено покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
У вироку вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат, пов'язаних на залучення експерта.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що 27.03.2013 року приблизно о 23 годині, пошкодивши металопластикові двері металевим прутом проник до приміщення будинку культури, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , а потім збивши замок на дверях, проник до магазину, що знаходиться у зазначеному будинку, звідки таємно викрав господарські товари, що належать ОСОБА_8 на загальну суму 5 000 грн.
В ніч на 19.06.2013 року ОСОБА_6 розбивши вікно, повторно проник у їдальню Кримківської загальноосвітньої школи Первомайського району Миколаївської області, звідки таємно викрав продукти харчування на загальну суму 524 грн. 50 коп.
Крім того, 15.07.2013 року близько 12 години, ОСОБА_6 маючи при собі ніж та одягнувши на обличчя маску, зайшов до відділення поштового зв'язку «Первомайськ-4» Центру поштового зв'язку «Укрпошта», що розташоване за адресою: м. Первомайськ, Миколаївської області, бульвар Миру 4, погрожуючи співробітниці відділення ОСОБА_9 насильством небезпечним для її життя чи здоров'я почав вимагати у неї гроші, а після того як остання відмовилася віддати їх обвинувачений обійшов прилавок та демонструючи серйозність своїх намірів на заволодіння грошима, з метою подолати можливий подальший опір потерпілої ОСОБА_9 , підставив до її тіла ніж, спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді саден лівої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Однак, отримавши опір потерпілої, яка бризнула у його бік з газового балончика «Терен-1», схопив з поверхні прилавку гроші в сумі 226 грн., чим спричинив Центру поштового зв'язку № 3 Миколаївської дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» матеріальну шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження по епізоду крадіжки з їдальні Кримківської загальноосвітньої школи та розбійного нападу у відділенні поштового зв'язку. Водночас захисник просить призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі за злочин, передбачений ст. 185 ч. 3 КК України, по епізоду крадіжки господарчих товарів 27.03.2013 року і призначити остаточне покарання по сукупності вироків.
Вважає необґрунтованим висновок суду щодо причетності ОСОБА_6 до таємного викрадення чужого майна 19.06.2013 року з їдальні Кримківської загальноосвітньої школи, оскільки рішення фактично ґрунтується лише на висновку експерта від 19.07.2013 року, згідно якого придатні для ідентифікації особи сліди пальців рук з відповідними розмірами від копійовані на відрізку прозорої клейкої стрічки залишені середнім пальцем руки ОСОБА_6 .
Разом з тим апелянт звертає увагу на той факт, що згідно того ж висновку експерта третій придатний для ідентифікації особи слід пальців рук належить не підзахисному, а іншій особі, яка не була встановлена.
Крім того вказує, що суд не перевірив алібі ОСОБА_6 , який на момент вчинення злочину - 19.06.2013 року не знаходився на території Первомайського району, а з квітня 2013 року проживав та працював у м. Одесі.
На підтвердження того, що ОСОБА_6 не причетний до розбою захисник посилається, що ані маска, ані кухонний ніж, ані привласнені грошові кошти досудовим слідством знайдені не були та не надані в суд у якості речових доказів.
Захисник стверджує, що один із працівників міліції наніс на голову ОСОБА_6 вміст газового балончика «Терен 1», а не приснула в обличчя обвинувачено сльозогінним газом потерпіла, оскільки після подразливої дії газу виникають больові відчуття, які на певний час істотно знижують зір, що унеможливлює продовження нападу, захоплення грошей з прилавку і завадило б пересуванню.
Окрім того захисник посилається, що протокол пред'явлення особи для впізнання, під час якого потерпіла ОСОБА_9 впізнавала обвинуваченого за голосом, не можна вважати допустимим доказом, оскільки вказана слідча дія проводилась з порушенням вимог ст. 228 ч. 9 КПК України не поза візуальним контактом осіб, а при їх безпосередній близькості, потерпіла перед проведенням впізнання не вказала на окремі і значущі для впізнання ознаки голосу або вимови особи, яку необхідно було впізнати.
Крім того апелянт звертає увагу на те, що у вчиненні крадіжки з магазину ФОП ОСОБА_10 в с. Кримка, обвинувачений визнав себе повністю винним, активно сприяв розкриттю злочину шляхом надання правдивих показів, але суд при призначенні ОСОБА_6 покарання не звернув на це увагу.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та доповнень до неї, вбачається, що він просить скасувати вирок суду в частині засудження його за епізодом крадіжки із школи і розбою.
При цьому він обґрунтовує апеляційну скаргу ти ж самими доводи, що і його захисник.
Окрім того, стверджує, що він не міг вчинити розбій, який був вчинений у м. Первомайську приблизно о 12 год. 15.07 2013р., оскільки був затриманий того ж дня о 13 год. по місцю свого проживання за 13 км. від місця події злочину, засобів пересування, щоб так швидко подолати вказану відстань у нього не має. Під час затримання працівники міліції Первомайського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області до нього застосовували незаконні методи ведення слідства.
Зазначає, що така слідча дія, як пред'явлення особи для впізнання, проведена з порушенням ст.228 ч.2 КПК України, оскільки інші особи мали різкі відмінності з ним у віці і зовнішності та одязі. а також цю слідчу дію було проведено без обов'язкової участі захисника, так як внаслідок захворювання, він не здатний повною мірою реалізувати свої права на захист, чим були порушено приписи ч.2 п.5 ст.52 КПК України.
Вважає, що спочатку необхідно було повідомити його про підозру, а потім проводити слідчі дії, а орган досудового слідства зробив усе навпаки, у зв'язку з чим сфабрикував справу і порушив вимоги ст.62 Конституції України і ст.ст. 276-279 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 на підтримку доводів, викладених в своїх апеляційних скаргах, з урахуванням зміни апеляційної скарги обвинуваченим ОСОБА_6 , думку прокурора про залишення вироку без зміни, а апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши повторне дослідження обставин, про особу обвинуваченого на підставі ст. 404 ч.3 КПК України та щодо його алібі, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд приходить до наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення - їдальні школи в с. Кримка і в розбої, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку.
Викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 доводи про недоведеність його вини по епізоду крадіжки 19.06.2013 року і розбою, є безпідставними і спростовуються сукупністю доказів у справі, яким у вироку дана належна оцінка.
В обгрунтування цього рішення суд першої інстанції послався на протокол огляду приміщення їдальні Кримківської школи, із якого вбачається, що одне із вікон розбито. На уламках скла, що лежать на підлозі та землі, виявлені 3 сліди папілярних узорів. Сліди папілярних узорів виявлені на рамі розбитого вікна, дверях і холодильнику(а.с. 133-140).
Відповідно до висновку експерта № 259 від 19.07.2013 року придатні для ідентифікації особи сліди пальців рук з розмірами 16х34 мм та 15х22мм відкопійовані на відрізки прозорої клейкої стрічки з розмірами сторін 24х42мм та 24х32мм відповідно, залишені середнім пальцем лівої руки ОСОБА_6 (а.с. 60-63).
Згідно з приписами ст. 356 КПК України для роз'яснення висновку експертизи в судовому засіданні був допитаний експерт, який підтвердив, що в результаті співставлення трьох слідів пальців рук (руки), визнаних придатними для ідентифікації особи з відбитками, вилученими в ході огляду місця події 19.06.2013 року та відтисками пальців та долонь рук в дактилокарті, заповненій на ім'я ОСОБА_6 , встановлено збіг слідів пальців руки із відбитком середнього пальця лівої руки ОСОБА_6 як за загальними так і окремими ознаками. Експерт пояснила, що сліди мали чіткі відбитки і могли утворитися і зберігатися не більше трьох місяців до часу дослідження і не могли утворитися рік тому назад, як про це заявляв обвинувачений, так як потожирова речовина має властивість випаровуватися та висихати.
Оскільки сумнівів щодо правильності висновку експерта не виникло, його висновок не суперечить іншим матеріалам справи, то суд першої інстанції обґрунтовано визнав, що ОСОБА_6 проник в їдальню школи і викрав продукти харчування.
Із показань потерпілої ОСОБА_9 вбачається, що приблизно об 11 год. 40 хв. 15.07.2013 року обвинувачений в приміщенні поштового відділення, поцікавившись передплатою періодичних видань, вийшов із приміщення. Через незначний проміжок часу він повернувся в масці і з ножем в руках, який направив на неї та почав вимагати гроші. Вона відмовляла його від вчинення злочину, але він, погрожуючи ножем та порізавши їй палець, пройшов до каси. Захищаючись, бризнула ОСОБА_6 в обличчя з газового балончика, після чого схопивши 226 грн. він вибіг.
Згідно з протоколом пред'явлення особи для впізнання від 15.07.2013 року, ОСОБА_9 по зовнішньому вигляду і прикметам (зросту, кольору очей, статурі, розмовній мові) впізнала ОСОБА_6 , як особу, що вчинила розбій і заволоділа грошима (а.с.110-112).
В протоколі огляду приміщення відділення поштового зв'язку «Первомайськ-4» відображено, що було виявлено і вилучено металевий балон сірого кольору з написом «Терен 1» (а.с. 119-132).
Відповідно до протоколу затримання ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні злочину, у нього були відібрані зразки біологічних речовин у вигляді змивів з обличчя, шиї, за вухами і вушних раковин (а.с.102-109).
Показання потерпілої ОСОБА_9 про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 сльозогінного газу об'єктивно узгоджується з висновком судово - хімічної експертизи № 1016 06.08.2013 року, згідно з яким, в результаті проведеного дослідження встановлено, що надані на експертизу змиви та вміст металевого балончика, містять хімічну сполуку - морфолід пеларгонової кислоти, яка має подразливу дію на слизову оболонку ока і слізну залозу, та мають між собою спільну родову належність (а.с. 65-69).
Свідок ОСОБА_11 підтвердив, що в його присутності молодий чоловік цікавився умовами передплати газет в приміщенні поштового відділення 15.07.2013 р..
Таким чином, правильно проаналізувавши зібрані у справі докази в їх сукупності, та давши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_6 у вчиненні розбою за викладених у вироку обставин.
Твердження апелянтів про те, що ОСОБА_6 не міг вчинити крадіжку з проникненням в їдальню школи, бо в момент його вчинення, тобто 19.06.2013 року, перебував в іншому місці, в Одесі, спростовується висновком експерта, який зазначив, що 2 сліди пальців рук на уламках розбитого стекла, залишені лівою рукою обвинуваченого. Третій придатний для ідентифікації особи слід пальців рук належить не ОСОБА_6 , а іншій особі, про що зазначено в експертному висновку, був залишений невстановленою особою при інших обставинах. Крім того, в суді першої інстанції, що вбачається із носія технічного запису судового засідання і під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 не зміг чітко вказати період роботи в 2013 році в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_3 апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 вказано, що це був період з квітня 2013 р. Однак, в порядку підготовки апеляційного розгляду отримано повідомлення фізичної особи- підприємця ОСОБА_12 , згідно з яким у даному кафе ОСОБА_6 в період з квітня по червень 2013 р. не працював, що спростовує його алібі на 19.06.2013 р., тобто на час вчинення крадіжки з їдальні школи.
Посилання в апеляційних скаргах ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 на порушення кримінально-процесуальних норм при пред'явленні ОСОБА_6 для впізнання є безпідставним, оскільки зазначена слідча дія була проведена відповідно до вимог ст. 228 КПК України. Потерпіла ОСОБА_9 перед впізнанням заявила про ряд прикмет, за якими вона може впізнати нападника. Твердження захисника, що впізнання ОСОБА_6 проводилося за голосом, тобто не поза візуальним контактом, спростовується протокол слідчої дії, із якого видно, що потерпіла впізнала ОСОБА_6 за зростом, кольором очей, статурі, розмовній мові. Таким чином, розмовна мова є лише однією з прикмет, за якою потерпіла впізнала обвинуваченого.
За такого у апеляційного суду не має підстав вважати вищезазначений доказ недопустимим, про що просять апелянти.
Доводи апелянтів, що один із працівників міліції наніс вміст газового балончика на обличчя, шию, вуха ОСОБА_6 , спростовується показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка категорично стверджувала, що це зробила саме вона, а також фактом вилучення з приміщення поштового відділення вказаного балончика, вміст якого за висновком експерта має спільну родову належність зі змивами з тіла обвинуваченого.
Перевіркою доводів засудженого про застосування до нього незаконних методів ведення слідства встановлено, що вони не ґрунтуються на матеріалах справи. Винесена постанова від 19.09.2013 р. про закриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_6 ним та захисником не оскаржена (а.с. 153-155).
Одним з випадків обов'язкової участі захисника у кримінальному провадженні є наявність підозри або обвинувачення у вчиненні особливо тяжкого злочину. У кримінально-процесуальному законі передбачені і інші випадки обов'язкової участі захисника. Оскільки ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин і у експертів-психіатрів не виникло сумнівів щодо його осудності і він був визнаний таким, то його твердження, що було порушено положення ст. 52 ч.2 п.5 КПК України є помилковим (а.с.74-78). Окрім того, із матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_6 був забезпечений захисником в суді першої інстанції.
Є безпідставними посилання обвинуваченого на те, що він не міг вчинити розбій 15.07.2013 р. о 11 год. 55 хв., оскільки був затриманий цього дня о 13 год. за місцем свого проживання на відстані 13 км. від місця злочину, оскільки згідно з матеріалами провадження процесуальні дії з ОСОБА_6 цього дня проводилися після 18 год.
Крім того, свідок ОСОБА_13 показав, що працівники міліції знаходились в домоволодінні, де проживає обвинувачений, з метою його затримання також приблизно о 18 год.
Посилання ОСОБА_6 , на порушення органом досудового розслідування вимог ст.ст. 276-279 КПК України в частині того, що необхідно спочатку повідомити про підозру, а потім проводити слідчі дії, безпідставні, оскільки відповідно до ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Зазначеної ОСОБА_6 послідовності вчинення даних процесуальних дій КПК України не містить.
Разом з тим, повторно дослідивши дані про особу ОСОБА_6 , апеляційний суд дійшов висновку про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого.
Так, за ст. 185 ч.3 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі у розмірі, близькому до максимального, передбаченого санкцією закону; за ст. 187 ч.1 КК України - у виді позбавлення волі в максимальному розмірі санкції закону.
Вказавши на врахування конкретних обставин справи, суд їх не зазначив. Врахував негативну характеристику, яка потребує критичної оцінки з огляду на відсутність в ній будь-яких даних, які б свідчили саме про таку оцінку судом особи обвинуваченого (а.с.88,89). Крім того, характеристика ОСОБА_6 за попереднім вироком, ухваленим 30.05.2013 р., є позитивною (а.с.90). Залишені поза увагою й такі істотні дані про особу ОСОБА_6 як виховання в багатодітній малозабезпеченій родині, його молодий він та незадовільний стан здоров'я (перебування на обліку у лікаря психіатра), що могло негативно вплинути на його поведінку.
Є необґрунтованим посилання у вироку суду 1 інстанції на відсутність обставин, які пом'якшують покарання, оскільки такою обставиною є повне визнання ним вини за частиною обвинувачення і активне сприяння розкриттю злочину.
З урахуванням наведеного та з огляду на мету покарання, передбачену ст. 50 ч.2 КК України та загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 ч.2 КК України, є підстави для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, яке необхідно пом'якшити.
Разом з тим, відсутні підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, про що просить обвинувачений в доповненнях до апеляційної скарги, оскілки неможливо його виправлення без відбування покарання, враховуючи тяжкість вчинених ним злочинів.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.
ОСОБА_6 пом'якшити покарання:
- за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ст. 187 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України визначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.71 КК України приєднати невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30.05.2013 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та штрафу в розмірі 1020 (одна тисяча двадцять) грн., яке належить виконувати самостійно.
В іншій частині зазначений вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_6 , який тримаються під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.
Головуюча:
Судді: