Справа № 364/278/13-к Головуючий у І інстанції Ткаченко О.В.
Провадження № 11-кп/780/688/13 Доповідач у 2 інстанції Капічон
Категорія 41 30.12.2013
Іменем України
24 грудня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі
головуючого судді: Капічон О.М.,
суддів: Костенко І.В., Полосенка В.С.,
при секретарях: Вороніній А.В., Гусаку О.О.,
за участю прокурора: Красківського В.П.,
захисника: ОСОБА_2,
обвинуваченого: ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 12012100260000002 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 на вирок Володарського районного суду Київської області від 09 жовтня 2013 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця с. Шамраївка Сквирського району Київської області, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, працюючого в ТОВ «Інком Строй» менеджером з продажу, який проживає в АДРЕСА_1,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією його майна. Визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину. Постановлено відшкодувати НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області процесуальні витрати в сумі 2182,56 гривень. Вирішено питання про речові докази,
За вироком суду, 15 листопада 2012 року, близько 15 години 33 хвилини, на території подвір'я по АДРЕСА_1, по місцю проживання ОСОБА_3, в ході проведення оперативної закупки, ОСОБА_3 незаконно збув (продав) за 200 гривень ОСОБА_4 подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору з специфічним запахом коноплі.
Згідно висновку експерта № 492/х від 19.11.2012 представлена на експертне дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у газетному згортку та спеціальному пакеті з полімерного матеріалу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на висушену речовину становить 16,48 грами.
Органами досудового розслідування ОСОБА_3 також було пред'явлено обвинувачення в тому, що в жовтні 2010 року він, маючи на меті придбати стартовий пістолет, надав грошові кошти в сумі 600 грн. своєму знайомому на придбання стартового пістолету марки «Зоракі» № НОМЕР_1 калібру 9 мм, та приблизно через тиждень знайомий привіз вказаний стартовий пістолет. В жовтні 2010 року ОСОБА_3, з метою чищення пістолета викруткою викрутив заглушку із каналу ствола, внаслідок чого, діючи неумисно та не маючи на меті виготовлення вогнепальної зброї, виготовив зброю, яка згідно висновку експерта № 754 - ВДК від 12 грудня 2012 року є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, у зв'язку з тим, що не встановленні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_3 в суді і вичерпані можливості їх отримати. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд в основу вироку поклав дані, здобуті з порушенням норм процесуального законодавства в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, складання протоколів та проведення експертних досліджень. Вказує, що всупереч Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності під час проведення оперативної закупівлі не застосовувалися аудіо -, відео - записувальні спеціальні технічні засоби для фіксації розмови та дій, що підтверджують протиправну поведінку продавця. Крім цього, кошти, які вручались покупцю, мали бути отриманими в фінансовій установі органом міліції, що підтверджувалося б квитанцією. В матеріалах відсутні фотознімки знайдених під час обшуку коштів, і свідок ОСОБА_5 показав, що після виявлення коштів вони освітлювалися спеціальною лампою, але ніяких слідів ні на коштах, ні на руках ОСОБА_3 виявлені не були. Окрім цього, покази свідків, допитаних під час судового розгляду різняться між собою, але жоден з них не бачив факту передачі наркотичних засобів та коштів, і не міг бачити, оскільки автомобіль знаходився на великій відстані від будинку, і взагалі можливо зробити висновок, що 15 листопада 2012 року ОСОБА_4 не приймав участі в оперативній закупівлі, що підтверджується його показами, даними під час досудового розслідування і в суді. Також, в ході судового розгляду було встановлено, що слідчий ОСОБА_5 під час розслідування кримінального провадження підробив протокол допиту свідка ОСОБА_6, що підтверджується його показами.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти поданої апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без зміни; думку захисника в підтримку поданої апеляційної скарги; думку обвинуваченого, який в дебатах та останньому слові просив вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити в зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину; обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
В судовому засіданні ОСОБА_3 винним себе не визнав та пояснив, що 15.11.2012 року він знаходився за місцем свого проживання, до якого прибули працівники міліції та провели обшук помешкання, під час якого під матрацом на ліжку в спальній кімнаті знайшли 200 грн., які йому не належать. Стартовий пістолет видав добровільно. В цей же день йому стало відомо, що ніби - то він збув ОСОБА_4 наркотичний засіб.
Однак, не дивлячись на невизнання обвинуваченим своєї вини, його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, доведена об'єктивними доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку і належним чином оцінені судом.
Зокрема, як на доказ вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України суд вірно послався на : постанову про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів з затриманням від 31.10.2012 року, відповідно до якої постановлено провести оперативну закупівлю наркотичного засобу з затриманням ОСОБА_3 жителя АДРЕСА_1; проведення закупівлі доручити ОСОБА_4 / том 1 а.с. 43- 44/; акт огляду / помічання / грошових купюр від 15.11.2012 року під час якого в присутності понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в салоні автомобіля помічені 2 грошові купюри номіналом 100 грн. кожна та на яких нанесено слово «Закупка» / том 1 а.с. 45 - 46 /; акт огляду покупця від 15.11.2012 року згідно якого під час проведення огляду ОСОБА_4 жодних речей не виявлено та видано йому 200 грн., які він поклав у праву кишеню своєї куртки та пішов до місця проживання ОСОБА_3 / том 1 а.с.47/; протокол оперативної закупівлі та протокол огляду, виявлення та вилучення від 15.11.2012 року відповідно до якого в ході огляду ОСОБА_4 був виявлений та вилучений паперовий пакунок з речовиною зеленого кольору рослинного походження мілкоподрібнений, який він придбав у ОСОБА_3 за його місцем проживання за 200 грн. / том 1 а.с.48 - 49/; протокол обшуку помешкання в АДРЕСА_1 від 15.11.2012 року в присутності понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час якого було виявлено та вилучено крім інших речей двісті грн. по 100 грн. / а.с.68 - 71 / та фототаблиці до нього / а.с. 72 - 93/.
Зазначені докази узгоджуються між собою та визнані судом допустимими.
Відповідно до висновку експерта № 1835/х від 12.12.2012 року на представлених на експертизу двох грошових купюрах НБУ номіналом по 100 грн. кожна, вилучених під час обшуку домоволодіння по місцю проживання ОСОБА_3 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування, яка люмінесціює в УФ - променях світло - блакитним кольором. На тих же самих купюрах виявлена речовина із яскравою люмінесценцією блакитного кольору у вигляді напису «Закупка». На представлених на експертизу марлевих тампонах зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_3 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування, яка люмінесціює в УФ - променях світло - блакитним кольором / том 1 а.с.238 - 242/.
Зазначена експертиза спростовує посилання обвинуваченого та його захисника на те, що вилучені в домоволодінні ОСОБА_3 грошові купюри та його руки взагалі не світилися люмінесцентним світлом, а також підтверджує показання свідків про свічення купюр яскравим кольором.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується її підзахисний взагалі не мало місця, спростовується як наведеними вище доказами, так і показаннями свідків, які були допитані в судовому засіданні.
Так, свідок ОСОБА_4, будучи допитаним в судовому засіданні з використанням технічних засобів підтвердив, що купував у ОСОБА_3 коноплю за 150 грн. стакан двічі. Грошові кошти в сумі 200 грн. по 100 грн. давали йому працівники міліції. Після купівлі наркотичного засобу, він віддавав його працівникам міліції, про що складалися документи, в яких розписувався він та поняті. Купюри освічувалися фіолетовим кольором, на яких був напис «закупка».
Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судовому засіданні зазначили, що були присутні в якості понятих при помічанні грошових купюр, які вручали покупцю. Гроші світилися яскравим кольором і на них був напис «закупка». Покупець після закупки наркотиків приніс газетний згорток, в якому була рослинна речовина. Працівники міліції запакували даний згорток у пакет та при цьому складали документи. Після цього в їх присутності проводився обшук в будинку ОСОБА_3, де були виявлені гривни, долари, вироби із золота, а також 200 грн. купюрами по 100 грн. під матрацом ліжка в спальній кімнаті, на яких світився напис «закупка».
Свідок ОСОБА_5 суду пояснив, що він приймав участь під час обшуку як слідчий та складав процесуальні документи. Ними було виявлено під матрацом ліжка 200 грн., які описали та вилучили. Всі вилучені предмети упаковувалися в спеціальні пакети; змиви з рук ОСОБА_3 проводив експерт.
Із показань свідка ОСОБА_8 вбачається, що він працює експертом - криміналістом Сквирського РВ ГУ МВС України в Київській області. В листопаді 2012 року він приймав участь в проведенні обшуку в с. Шамраївка в домоволодінні ОСОБА_3, під час якого в спальній кімнаті будинку під матрацом було виявлено 2 купюри номіналом по 100 грн. Матрац піднімався ОСОБА_3 та працівником міліції ОСОБА_13, тоді він і побачив зазначені купюри. Змиви з рук ОСОБА_3 проводилися в літній кухні, а бинти були поміщені в спецпакети.
Показання даного свідка спростовують версію обвинуваченого про те, що грошові кошти були йому підкинуті працівниками міліції.
Захисник вказує, що жоден свідок не бачив самого факту передачі ОСОБА_3 наркотичного засобу ОСОБА_4 та ОСОБА_4 обвинуваченому грошових коштів, оскільки всі учасники закупки перебували в автомобілі. Однак, з акту огляду покупця від 15.11.2012 року вбачається, що під час проведення огляду ОСОБА_4 жодних речей при ньому не було виявлено та видано йому 200 грн., які він поклав у праву кишеню своєї куртки та пішов до місця проживання ОСОБА_3 , а з протоколу оперативної закупівлі та протоколу огляду, виявлення та вилучення від 15.11.2012 року вбачається, що у ОСОБА_4 був виявлений та вилучений паперовий пакунок з речовиною зеленого кольору рослинного походження.
Слушними є зауваження захисту про не зазначення в протоколі обшуку в домоволодінні обвинуваченого факту застосування відео та фото фіксації, а також не з'ясування стосунків ОСОБА_4 з обвинуваченим під час його допиту, однак зазначені порушення не є таким, які дають підстави вважати дані докази не допустимими.
В апеляційній скарзі та в суді обвинувачений та захисник зазначають, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 сфальсифіковане працівниками міліції. З такими доводами погодитися неможливо, оскільки суд приймав рішення на підставі всіх, досліджених в судовому засіданні доказів в їх сукупності, а тому дії ОСОБА_3 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України і не вбачається підстав для скасування вироку з подальшим закриттям справи в зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого.
Разом з тим, колегія суддів, враховуючи дані про особу обвинуваченого, а саме: що він раніше не судимий; працює; позитивно характеризується за місцем роботи та проживання; має на утриманні дочку співмешканки - ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_6, спільного сина ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_7, дружину, яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною; кількість збутого наркотичного засобу, а також відсутність даних про те, що ОСОБА_3 збував наркотичні засоби крім легендованої особи, ще й третім особам, приходить до висновку, що на даний час його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства і тому знаходить за можливе застосувати до ОСОБА_3 ст.ст.69 та 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Однак суд, всупереч зазначених вимог, стягнув витрати за проведення експертиз на користь НДЕКЦ, а тому в цій частині вирок підлягає зміні з зазначенням про стягнення з ОСОБА_3 процесуальних витрат на користь держави.
При розгляді справи в апеляційному суді ніким з учасників процесу не ставилася під сумнів законність виправдання обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК України, тому колегія суддів лише зазначає, що суд вірно виправдав ОСОБА_3 за цією статтею за відсутністю в його діях складу злочину.
Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.404, 407, 419, 422 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області, -
Вирок Володарського районного суду Київської області від 09 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_3 змінити, пом'якшивши призначене йому судом покарання та в частині відшкодування судових витрат.
Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням ст.69 КК України на 5 / п'ять / років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 / три/ роки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов'язати ОСОБА_3 повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця роботи та проживання.
Стягнути з ОСОБА_3 процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 2182 грн. 56 коп. в доход держави.
В решті вирок суду залишити без зміни.
__________________ ___________________ ____________________
/ Капічон О.М. / / Костенко І.В. / / Полосенко В.С. /