73000, м. Херсон, вул. Горького, 18
тел. /0552/ 49-31-78
Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
10 грудня 2013 р. Справа № 923/978/13
Господарський суд Херсонської області у складі судді Соловйова К.В. при секретарі Степановій Н.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОБУД-НІКМА", м.Миколаїв
до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон
3-я особа-1, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Еврострой-Монтаж", м. Миколаїв
3-я особа-2, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача: Державне підприємство "Херсонський морський торговельний порт", м.Херсон
про визнання недійсним рішення
за участю представників сторін:
від позивача - Гоцуляк Ю.С., уповн. представник, довіреність від 27.08.2013р.;
від відповідача - Пилипенко О.Г., гол. експерт відділу, довіреність № 1430-35-1 від 04.11.2013р.;
від 3-ї особи - 1 - не прибув;
від 3-ї особи - 2 - не прибув.
Обставини справи: провадження у справі порушено за позовом про визнання недійсними п.1, п.2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) № 66/2-рш від 08.05.2013р. по справі № 61/2-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, згідно з яким визнано, що два Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОБУД-НІКМА" (позивач) та "Еврострой-Монтаж" (3-я особа-1) під час проведення Державним підприємством "Херсонський морський торговельний порт" у вересні 2012 року відкритих торгів з закупівлі робіт з капітального складу № 3 та стінки для зберігання сипучих матеріалів на території цього державного підприємства вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів". За вчинення вказаного порушення на позивача та 3-ю особу-1 накладено штрафи у розмірі по 68000,00 грн. на кожного. Позовні вимоги обґрунтовано твердженнями про наявність передбачених законом, а саме ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення, у зв'язку із прийняттям цього рішення відповідачем з порушенням норм ст.5 та ст.6 вказаного Закону, без врахування положень п. 8.3 та п. 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування захист економічної конкуренції" (зокрема: "ознаки схожості в діях суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій"), а також у зв'язку із невідповідністю фактичним обставинам справи висновків, які містить у собі оспорюване рішення, та недоведенням обставин, які мають значення для справи та які визнано відповідачем встановленими. Зокрема, у позовній заяві стверджується про те, що участь у торгах, які проводило ДП"Херсонський морський торговельний порт" могла взяти будь-яка зацікавлена в цьому особа, пропозицію конкурсних торгів позивач готував самостійно, переможцем торгів було визначено учасника торгів, чия пропозиція виявилася більш економічно привабливою для замовника торгів, будь-яких порушень під час проведення торгів не було (з контексту позовної заяви слідує, що у даному випадку позивач стверджує про відсутність порушень Закону України "Про здійснення державних закупівель"), результати торгів не оспорювалися. Позивач оформив конверт для пропозицій конкурсних торгів відповідно до п.1 "Оформлення пропозицій конкурсних торгів" Розділу ІІІ "Підготовка пропозицій конкурсних торгів" документації торгів та з урахуванням положень п.п.2 п.42 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009р., позивач використав приблизний зразок форми документу з мережі Інтернет для підготовки пояснювальної записки щодо форми № 3, у зв'язку із чим схожість у оформленні позивачем та 3-ю особою-1 окремих з документів торгів є, виключно, випадковою, співпадіння та вади у назвах файлів документації торгів, яку надано позивачем та 3-ю особою-1 замовнику торгів на електронному носії, обумовлено специфікою виготовлення кошторисної документації на програмному комплексі АВК-5. Схожість документів не може призвести до спотворення результатів торгів та не є доказом спотворення результатів торгів. Крім цього, вказано, що відповідачем не обґрунтовано, яким саме чином наявність договірних відносин у 2011р. між позивачем та 3-ю особою-1 могла негативно вплинути на результати торгів, спотворити ці результати. Відповідач у поданні з попередніми висновками по справі справи № 61/2-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, копію якого надіслав позивачеві, наводив інші фактичні підстави обґрунтування порушення ніж наведено відповідачем у оспорюваному рішенні, внаслідок цього порушено процесуальні права позивача при розгляді вказаної справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Позивачем надано додаткові письмові пояснення, згідно з якими у вересні 2010 року ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К" надало позивачеві на підставі письмового договору послуги правового характеру, а саме, консультації з підготовки та оформлення пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах. До цих пояснень додано копії договору від 10.09.2010р. № 15/09/10 між позивачем та ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К", акту здачі-приймання юридичних послуг від 10.09.2010р. до цього договору та шаблони (зразки) окремих складових документації торгів. Згідно з цими договором та актом у вересні 2010р. ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К" надано позивачеві консультації по оформленню документації відкритих торгів та шаблони (зразки) таких документів (т.2 а.с.17-45). У цих же поясненнях позивачем вказано, що зразки форм документів для участі у конкурсних торгах (зразки оформлення конверту для подання пропозицій, довідок різного змісту та ін.) знаходяться у вільному доступі у мережі Інтернет. На підтвердження цього до пояснень додано позивачем 6 (шість) роздруківок зразків таких документів з мережі Інтернет, на окремих з яких зазначено дату друку документів 12.09.2013р., а на інших документах дату їхнього друку не зазначено. Також, позивачем надано письмові докази на підтвердження наявності у позивача досвіду діяльності на ринку будівельних робіт різних видів (т.3 а.с.73-152; т.4 а.с.1-150; т.5 а.с.1-157; т.6 а.с.1-73).
ТОВ "Еврострой-Монтаж" (3-я особа-1) надано копію укладеного між нею та ТОВ"Юридична фірма "Авторитет-К" договору про надання юридичної допомоги №03/03/10 від 15.03.2010р., з актом від 15.03.2010р. здачі-приймання юридичних послуг до цього договору, шаблонів (зразків) документації торгів. Згідно з цими договором та актом у березні 2010р. ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К" надано 3-й особі-1 консультації по оформленню документації відкритих торгів та шаблони (зразки) таких документів (т.2 а.с.46-56). Також, 3-ю особою-1 надано письмові пояснення по суті спору, згідно з якими ця особа повністю поділяє та підтримує правову позицію позивача та доводи його позовної заяви про прийняття оспорюваного рішення з порушенням ст.ст.5,6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та без повного, всебічного та об'єктивного дослідження обставин справи, з вказаних у позовній заяві підстав (т.3 а.с.49-54). Крім цього, 3-ю особою-1 надано письмові докази на підтвердження наявності у цієї особи досвіду діяльності на ринку будівельних робіт різних видів (т.6 а.с.74-128).
ДП "Херсонський морський торговельний порт" (3-я особа-2) надано письмові пояснення, згідно з якими стверджується про проведення цією особою у вересні 2012 року закупівлі робіт з капітального ремонту складу № 3 з заміною підпірної стінки для зберігання сипучих матеріалів з додержанням норм Закону України "Про здійснення державних закупівель" (т.2 а.с.57-58).
Відповідач надав відзив (т.3 а.с.8-18) на позовну заяву, згідно з яким позовні вимоги не визнає, стверджуючи про законність та обґрунтованість оспорюваного рішення. Зокрема, у зв'язку із відповідністю цього рішення ст.ст. 1, 5, 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції та встановленим відповідачем на підставі зібраних доказів фактичним обставинам, які у своїй сукупності, свідчать про спільні антиконкуренті дії позивача та 3-ї особи-1 під час підготовки та проведення торгів. Зокрема, до цих обставин за текстом відзиву віднесено:
- схожість у оформленні позивачем та 3-ю особою-1 конвертів для подання пропозицій торгів, довідки про виконання аналогічних договорів, пояснювальної записки форми № 3, для яких документацією торгів не було встановлено певних обов'язкових шаблонів (зразків) оформлення (зокрема, схожість у однаковому оформленні текстової частини цих документів, виділення одних й тих самих словосполучень у одній й той самий спосіб, наприклад жирним шрифтом, однакове розміщення елементів тексту документу на аркуші, застосування однакових характерних речових оборотів);
- однакову специфічну назву файлів документації торгів, яку позивач та 3-я особа-1 надали замовнику торгів на електронному носії;
- наявність договірних відносин між позивачем та 3-ю особою-1 у 2011 році, тобто, до торгів.
Додатково, відповідачем вказано, що законність та обґрунтованість оспорюваного рішення підтверджено рішенням господарського суду Херсонської області у справі №923/885/13 за позовом ТОВ "Еврострой-Монтаж" про визнання недійсним оспорюваного рішення. Також, у відзиві стверджується про штучність доводів та доказів позивача та 3-ї особи-1 щодо схожість у оформленні наданих ними на торги документів обумовлена тим, що у 2010 році як позивач, так і 3-я особа-1 отримали від одного суб'єкта господарювання, ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К", правових послуг аналогічного змісту: консультації по оформленню документації відкритих торгів та підготовка шаблонів (зразків) таких документів. Зокрема, відповідач вважає ці доводи та докази штучними, оскільки вони суперечать доводам та доказам позивача та 3-ї особи-1, які надавалися ними відповідачеві під час розгляду ним справи № 61/2-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не надавалися позивачем та 3-ю особою-1 відповідачу під час розгляду вказаної справи. Також, відповідач зазначає, що відсутність представників позивача та 3-ї особи-1 при розкритті замовником пропозицій торгів свідчить про відсутність у позивача та 3-ї особи-1 зацікавленості у здійсненні контролю за правильністю процедури закупівель, а також, що позивач брав участь у вказаних торгах, без наміру здобути на них перемогу (тобто, був так званим "технічним учасником торгів" - примітка суду). Крім цього, відповідач зазначає, що за змістом приписів ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та положень п.14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків конкурентам чи споживачам, або ж інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії та можливості настання таких наслідків.
Згідно з ухвалою від 26.09.2013р. дану справу прийнято до провадження судом у теперішньому його складі.
У судовому засіданні 17.10.2013р. оголошувалася перерва до 12 год. рівно 05.11.2013р. Розгляд справи відкладався з 05.11.2013р. на 19.11.2013р., а також з 19.11.2013р. на 10.12.2013р.
За клопотанням позивача (т.6 а.с.134) розгляд справи продовжено понад двомісячний строк.
ДП "Херсонський морський торговельний порт" та ТОВ "Еврострой-Монтаж" (треті особи) належним чином повідомлені про місце та час розгляду справи, проте їхні представники в судове засідання 10.12.2013р. не прибули. Будь-яких клопотань щодо судового засідання 10.12.2013р. від них не надходило. Суд не визнавав обов'язковою явку представників учасників судового процесу у судове засідання 10.12.2013р. За таких обставин суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у наявному складі учасників судового процесу, проти чого не заперечують присутні у судовому засіданні представники сторін.
У судовому засіданні 10.12.2013р. судом проведений огляд наданих відповідачем оригіналів матеріалів справи № 61/2-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами розгляду якої було прийнято оспорюване рішення.
Після закінчення розгляду справи, в судовому засіданні 10.12.2013р., відповідно до ст.85 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Вивчивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд, -
У вересні 2012 року Державним підприємством "Херсонський морський торговельний порт" (надалі - 3-я особа-2) проведено відкриті торги на закупівлю робіт з капітального ремонту наступного виду: "Підсилення несучих елементів каркасу складу №3 із заміною підпірної стінки для зберігання сипучих матеріалів на території ДП"Херсонський морський торговельний порт" (скорочена назва 3-ї особи-2 - примітка суду) (надалі - торги). Пропозиції торгів надійшли від двох суб'єктів господарювання з м. Миколаєва, а саме, від Товариства з обмеженою відповідальністю "Еврострой-Монтаж" (надалі - 3-я особа-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОБУД-НІКМА" (надалі - позивач). Переможцем торгів стала 3-я особа-1, з пропозицією 1241670,00 грн., яку було акцептовано 3-ю особою-2, замовником торгів. За результатами торгів між 3-ю особою-1 та 3-ю особою-2 було укладено договір від 05.10.2012р. № 67-Т. Вказане підтверджується оголошенням про проведення торгів, розробленою 3-ю особою-2 документацією торгів, із змінами до цієї документації, реєстром отриманих пропозицій торгів, протоколом розкриття пропозицій торгів, повідомленням про акцепт пропозиції торгів, звітом про результати торгів (т.2 а.с.59-116).
Учасником позивача, згідно його статуту (т.2 а.с.4-11) є одна фізична особа, з місцем проживання у м. Миколаєві. Засновником (учасником) 3-ї особи-1, згідно з отриманим судом витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців стосовно 3-ї особи-1 (т.3 а.с.62), також, є одна фізична особа. Учасник позивача не є одночасно учасником (засновником) 3-ї особи-1.
Рішенням Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач) від 08.05.2013р. № 66/2-рш, прийнятим за результатами розгляду справи № 61/2-13 про порушення позивачем та 3-ю особою-1 законодавства про захист економічної конкуренції (надалі - справа № 61/2-13), визнано, що позивач та 3-я особа-1, які узгодили свою конкуренту поведінку під час участі у відкритих торгах по закупівлі робіт з капітального ремонту для потреб 3-ї особи-2, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (згідно з п.1 резолютивної частини оспорюваного рішення). За вчинення вказаного порушення на позивача та 3-ю особу-1 накладено штрафи у розмірі по 68000,00 грн. на кожного (на позивача - згідно з п.2 резолютивної частини оспорюваного рішення, на 3-ю особу-1 - згідно з п.3 резолютивної частини цього ж рішення).
Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення прийняті адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть бути перевірені за заявою осіб, які брали участь у справі, або за власною ініціативою у порядку встановленому Антимонопольним комітетом України. Згідно з ч. 2 цієї ж статті заява про перевірку рішення може бути подана до Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Відповідно до ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Оспорюване рішення було надіслано відповідачем позивачеві 18.05.2013р. поштою, з супровідним листом від 17.05.2013р. № 66-32/2 та отримано позивачем 23.05.2013р. Вказані факти не є спірними при розгляді даної справи, оскільки не заперечуються сторонами. Позовна заява надіслана позивачем поштою до суд 22.07.2013р. та надійшла до суду 25.07.2013р., що підтверджується, відповідно, зазначенням дати на відбитку поштового штемпелю на поштовому конверті, в якому було надіслано до суду позовну заяву, та відміткою канцелярію суду про дату її надходження до суду (т.1 а.с.2,108).
Таким чином, позовну заяву про визнання частково недійсним оспорюваного рішення подано позивачем в межах встановленого законом двомісячного строку для оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України (щодо оспорюваного рішення - це строк з 23.05.2013р. по 23.07.2013р., включно). Станом на час розгляду даної справи оспорюване рішення не скасоване, не визнане недійсним, повністю або частково. Доказів іншого позивачем або 3-ю особою-1 суду не надано.
За текстом оспорюваного рішення висновки про вчинення позивачем та 3-ю особою-1 порушення законодавства про захист економічної конкуренції обґрунтовано наступними твердженнями: "При дослідженні документів учасників торгів - ТОВ "Еврострой - Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма", наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено обставини, які свідчать про узгоджену поведінку учасників під час участі у торгах.
У додатку до документації конкурсних торгів учасникам було запропоновано надати пакет документів для підтвердження відповідності пропозицій учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, а саме шаблони, які повинен заповнити учасник, у тому числі окремі документи передбачено надавати учасниками у довільній формі. При дослідженні документів учасників торгів, що були надані у складі пропозицій конкурсних торгів, встановлено істотну схожість в оформленні документів обох учасників, що свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій. Зазначене підтверджується наступним.
1. Повну схожість в оформленні мають конверти цінових пропозицій, подані учасниками конкурсних торгів - ТОВ "Еврострой - Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма", не зважаючи на те, що текст оформлення конвертів замовником торгів не передбачено. Згідно документації конкурсних торгів, пропозиція конкурсних торгів має бути запечатана в конверті, на якому повинно бути зазначено:
- повне найменування і місцезнаходження замовника;
- назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів;
- повне найменування (прізвище, ім'я, по батькові) учасника процедури закупівлі, його місцезнаходження (у разі наявності різниці між юридичною адресою та фактичним місцезнаходженням учасника - бажано вказувати окремо кожну адресу) / місце проживання, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ, номери контактних телефонів;
- маркування: "Не відкривати до _______" (зазначаються дата та час розкриття ПКТ).
Отже, не зважаючи на те, що оформлення конвертів конкурсних пропозицій передбачає довільну форму їх оформлення, обидва учасники у лівому верхньому куту вказали однакову послідовність інформації, а саме: слово "Замовник:" - з великої літери з двокрапкою наприкінці, підкреслено та далі "найменування замовника, вулиця, найменування населеного пункту, індекс". Словосполучення "Пропозиція конкурсних торгів" обома учасниками на конверті розміщено однаково, підкреслено та набрано курсивом. У центрі учасники також розташували ідентичні тексти, а саме з великої літери та підкреслено "Предмет закупівлі:" та нижче назву предмету закупівлі. У правому нижньому куті учасники в однаковій послідовності розмістили наступну інформацію "Найменування:, Юридична адреса:, Поштова адреса:", підкресливши відповідні слова та словосполучення. При цьому телефонні номери на обох конвертах набрано звичайним шрифтом, в той час, як вся інша інформація набрана жирним шрифтом. В цілому оформлення та розташування змісту обох конвертів учасників співпадають. Крім цього, пропозиції конкурсних торгів учасниками подані замовнику в один день з інтервалом у двадцять хвилин за 2,5 години до закінчення приймання пропозицій конкурсних торгів: пропозиція ТОВ "Еврострой - Монтаж" зареєстрована 13.09.2012р. о 8 год. 10 хв., пропозиція ТОВ "Автобуд-Нікма" зареєстрована 13.09.2012 о 8 год. 30 хв.
2. Замовником передбачалося надання у довільній формі письмового підтвердження для суб'єктів малого підприємництва, що їх фінансова звітність не містить звіту про рух грошових коштів. Обидва учасники підготували документ, який назвали "ПОЯСНЮВАЛЬНА ЗАПИСКА ЩОДО ФОРМИ № 3 "Звіт про рух грошових коштів". При цьому перше речення назви - великими жирними літерами, а друге малими жирними літерами. Тексти обох пояснювальних записок в певній частині є ідентичними за змістом та мають однакові помилки. Так, замість словосполучення "у відповідності", обидва учасники помилково використали словосполучення "у відповідальності", замість дати "19.10.2000 р.", обидва учасники помилково вказали "19.10.00р". Обидва учасники вжили словосполучення "любої організаційно-правової форми", в той час, як за українським правописом слово "люба" використовується зовсім в іншому контексті. Рідко вживаним є також застосоване учасниками слово "котрих", не зважаючи на те, що текст за вказаним законом є таким: "юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, в яких середньооблікова чисельність працюючих за звітний період …". До того ж обидва учасники посилаються на закон, який відповідно до закону України від 22.03.2012 №4618 втратив чинність.
3. Учасники - ТОВ "Еврострой - Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма" відповідно до вимог замовника надали пропозиції конкурсних торгів в електронному вигляді. При цьому файли мають специфічну однакову назву, а файл "пропозиція" написано без зазначення літери "і"; замість цієї пропущеної літери "_" нижнє підкреслення.
4. Замовником передбачалося надання у довільній формі довідки про "наявність документально підтвердженого досвіду виконання договорів". Документацією конкурсних торгів передбачено надати інформацію про раніше укладені договори на виконання аналогічних робіт із зазначенням предмету та року укладення договорів, найменування контрагентів та їх контактних осіб (прізвище та контактний телефон). Обидва учасники підготували ці довідки у табличній формі з однаковими назвами стовбців, а саме "№ п/п; Назва організації, з якою укладено договір; Адреса, телефон, ПІБ особи, яка відповідала за виконання договору; Предмет договору; Дата". При цьому, обидва учасники назви стовбців виділили жирним шрифтом. У разі підготовки пропозицій самостійно, один із учасників стовпцю № 2 міг дати назву "найменування контрагента", стовбцю №3 - "контактна особа" та її контактні телефони. Натомість обидва учасники назвали ці стовбці однаково і до того ж стовбці містять адресу, якої замовник не вимагав.
5. Однією з обставин, що сприяли обміну інформацією між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів, є наявність договірних відносин між ТОВ "Еврострой - Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма". За інформацією ТОВ "Еврострой - Монтаж" від 18.04.2013 № 18/04-13: " директор товариства Баршак Р.М. знає керівництво ТОВ "Автобуд-Нікма", між нашими підприємствами є договірні відносини". Подальшу співпрацю з ТОВ "Автобуд-Нікма" підтвердив ТОВ "Еврострой - Монтаж" в ході засідання Адміністративної колегії відділення, який повідомив про передачу певного обсягу визначених замовником - Державним підприємством "Херсонський морський торговельний порт" робіт ТОВ "Автобуд-Нікма".
Отже, кожен з учасників торгів, за їх твердженням, готував інформацію самостійно. Однак, у разі підготовки пропозицій конкурсних торгів самостійно, така схожість в оформленні документів є неприпустимою. Справжність змагання при проведенні конкурсних торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у конкурсних пропозиціях… Натомість учасники конкурсних торгів організували несправжнє змагання, внаслідок якого перемога дісталася одному з учасників змови - ТОВ "Еврострой - Монтаж"… Перелічені вище обставини свідчать, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах по закупівлі робіт з капітального ремонту для потреб ДП "ХМТП" ТОВ "Автобуд-Нікма" та ТОВ "Еврострой - Монтаж" обмінювалися інформацією та узгодили ціни на свій товар та свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними. А характер та кількість виявлених у ході аналізу документів збігів, виключають можливість того, що подані у складі пропозицій конкурсних торгів учасників документи готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними. Таким чином, участь ТОВ "Автобуд-Нікма" у торгах, що проводилися ДП "ХМТП", лише створювала видимість конкуренції на торгах, якої фактично не було. Як зазначено у протоколі від 13.09.2012 № 51/20-20 розкриття пропозицій конкурсних торгів, при розкритті учасники торгів не були присутні. Як зазначають відповідачі у справі у своїй інформації, про результати розкриття пропозицій вони дізналися із офіційного загальнодержавного веб-порталу "Державні закупівлі" за адресою tender.me.gov.ua. Отже жоден з учасників не представляв власних інтересів на торгах при розкритті пропозицій конкурсних торгів, оскільки були заздалегідь ознайомлені з їх результатами. Ця обставина є свідченням незацікавленості учасників в контролі за об'єктивним проведенням торгів. У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка суб'єктів - господарювання - претендентів під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів конкурсні пропозиції відповідачів мали б відрізнятися одна від однієї, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі підготовки його учасниками торгів окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки. Вищезазначені схожості в документах, наданих учасниками торгів у складі пропозицій конкурсних торгів, та інших документів, що супроводжували торги, пояснюються лише тим, що ТОВ "Автобуд-Нікма" та ТОВ "Еврострой - Монтаж" координували свої дії та здійснювали обмін інформацією".
До прийняття відповідачем оспорюваного рішення, у відповідь на подання відповідача з попередніми висновками у справі № 61/2-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції позивач, листом від 29.04.2013р. № 117, надав, зокрема, наступні заперечення на це подання.
1. Конверт для надіслання пропозицій конкурсних торгів оформлено з урахуванням вимог документації конкурсних торгів замовника та законодавства України;
2. Учасники до реєстру документації для проведення торгів включили такий пункт як "пропозиція та кошторис конкурсних торгів на електронному носії, оскільки таку вимогу містить документація конкурсних торгів";
3. Допущені учасниками однакові помилки при підготовці пояснювальної записки є технічними помилками.
4. В довідці про наявність документально підтвердженого досвіду виконання договорів товариством відображено інформацію, передбачену документацією конкурсних торгів.
5. В довідці про наявність обладнання та матеріально - технічної бази відображено інформацію, передбачену документацією конкурсних торгів.
6. Довідка про "наявність працівників відповідної кваліфікації" підготовлена з урахуванням вимог документації конкурсних торгів.
Відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення враховано лише половину з вказаних пунктів заперечень, а саме, зазначені під №/№ 2, 5, 6 . В іншій частині наведені заперечення відхилено, оскільки формат тексту, однакове розміщення тексту та розділових знаків свідчить, що конверти для надіслання пропозицій готувалися узгоджено, наявні непоодинокі характерні помилки у документації торгів неможливо віднести до технічних помилок, однакові особливості змісту та оформлення довідок про раніше укладені договори на виконання аналогічних робіт свідчать про те, що довідки готувалися учасниками торгів спільно, однією особою або один з учасників торгів використовував документи іншого учасника торгів в якості шаблонів для підготовки своїх документів.
Від 3-ї особи-1 не надходило заперечень на подання відповідача з попередніми висновками у справі № 61/2-13.
Позов про визнання частково недійсним оспорюваного рішення не підлягає задоволенню, оскільки за приписами п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.
Відповідно до абз. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" поняття "економічна конкуренція (конкуренція)" визначено як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Згідно з ч. 2 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкти господарювання зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладання суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідно до ч.2 цієї ж статті, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
За п. 1 ст. 50 цього ж Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно з ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- порушення або неправильне застосування норм матеріального права;
- порушення або неправильне застосування норм процесуального права, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 3 ГПК України та ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Згідно з ч. 1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів, поясненнями представників сторін та ін. За змістом ст. 36 ГПК України письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Відповідно до ст. 41 ГПК України судова експертиза призначається для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.
Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Суд вважає за необхідне зазначити, що наведені за текстом оспорюваного рішення висновки відповідача про застосування позивачем та 3-ю особою-1 у наданих ними замовнику торгів документах однакових характерних слів, саме, як рідковживаних слів, потребує, на переконання суду, спеціальних філологічних знань, наявності яких у працівників відповідача матеріалами даної справи не підтверджено.
Також, суд не приймає до уваги та відхиляє наведені за текстом оспорюваного рішення твердження про підтвердження факту порушення співпадінням та вадами у назвах файлів документації торгів, яку надано позивачем та 3-ю особою-1 замовнику торгів на електронному носії. На підтвердження таких тверджень відповідач надав суду електронний носій, з маркуванням "RFD80V-80144_80_Y2" з файлами документації торгів (т.3 а.с.19). Проте, у матеріалах справи № 61/2-13, огляд яких проведений судом, відсутні відомості за допомогою яких було б можливим встановити (ідентифікувати) електронні носії (за номером, серією, виробником тощо), на яких позивач та 3-я особа-1 подавали замовнику торгів документацію торгів в електронному вигляді, а 3-я особа-2 подала відповідачеві під час розгляду справи № 61/2-13 документацію торгів в електронному вигляді. За таких обставин, з наданих відповідачем доказів на підтвердження доводів відзиву у цій частині, а саме, електронного носія та файлів на ньому, неможливо достовірно встановити джерело отримання відповідачем цього електронного носія, та, як наслідок, авторства та оригінальності файлів, які містяться на цьому носії, зокрема, оригінальності назв таких файлів.
Разом з тим суд зазначає наступне.
1. У оформленні документів, які позивач та 3-я особа-1 надали замовнику торгів (3-я особа-2) для участі у торгах, наявні певні однакові характерні особливості (вади). А саме, зазначене має місце у оформленні конвертів для надання пропозицій торгів, оформленні документів під назвою "Пояснювальна записка щодо форми № 3 "Звіт про рух грошових коштів" та у оформленні довідок про виконання аналогічних договорів. При цьому, для оформлення цих документів замовником торгів у документації торгів не було встановлено певних обов'язкових шаблонів (зразків) оформлення, що підтверджується щодо оформлення вказаних конвертів змістом п.1 "Оформлення пропозицій конкурсних торгів" Розділу ІІІ "Підготовка пропозицій конкурсних торгів" документації торгів, щодо оформлення документу під назвою "Пояснювальна записка щодо форми № 3 "Звіт про рух грошових коштів" - змістом Розділу ІІІ "Підготовка пропозицій конкурсних торгів" документації торгів (яким складання такої довідки (пояснювальної записки), й відповідно її форми, не передбачено), щодо довідки про виконання аналогічних договорів - змістом п.6 "Кваліфікаційні критерії до учасників" Розділу ІІІ "Підготовка пропозицій конкурсних торгів" документації торгів.
Так, згідно документації конкурсних торгів, пропозиція конкурсних торгів має бути запечатана в конверті, на якому повинно бути зазначено:
- повне найменування і місцезнаходження замовника;
- назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів;
- повне найменування (прізвище, ім'я, по батькові) учасника процедури закупівлі, його місцезнаходження (у разі наявності різниці між юридичною адресою та фактичним місцезнаходженням учасника - бажано вказувати окремо кожну адресу) / місце проживання, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ, номери контактних телефонів;
- маркування: "Не відкривати до _______" (зазначаються дата та час розкриття ПКТ).
Позивач та 3-я особа-1 у лівому верхньому куті лицьового боку конвертів вказали однакову послідовність інформації, а саме: слово "Замовник:" - з великої літери з двокрапкою наприкінці, підкреслено та далі "найменування замовника, вулиця, найменування населеного пункту, індекс". Словосполучення "Пропозиція конкурсних торгів" позивач та 3-я особа-1 розмістили на конверті у однаковий, однаково підкреслили та набрали курсивом. У центрі лицьового боку конвертів позивач та 3-я особа-1 розташували ідентичні тексти, а саме з великої літери та підкреслено "Предмет закупівлі:" та нижче назву предмету закупівлі. У правому нижньому куті лицьового боку конвертів позивач та 3-я особа-1 в однаковій послідовності розмістили наступну інформацію "Найменування:, Юридична адреса:, Поштова адреса:", підкресливши відповідні слова та словосполучення. При цьому телефонні номери на обох конвертах набрано звичайним шрифтом, в той час, як вся інша інформація набрана жирним шрифтом (т.3 а.с.20,21).
Як позивач, так і 3-я особа-1, надали замовнику торгів документ, який обидва однаково назвали "ПОЯСНЮВАЛЬНА ЗАПИСКА ЩОДО ФОРМИ № 3 "Звіт про рух грошових коштів". При цьому перше речення назви цього документу набрано великими жирними літерами, а друге - малими жирними літерами. Тексти обох пояснювальних записок частково є ідентичними за змістом та мають однакові помилки. Так, замість словосполучення "у відповідності", обидва учасники помилково використали словосполучення "у відповідальності", замість дати "19.10.2000 р", обидва учасники помилково вказали "19.10.00р". Обидва учасники вжили словосполучення "любої організаційно-правової форми" та слово "котрих", не зважаючи на те, що за текстом першоджерела, законом № 2063-ІІІ, зазначено: "юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, в яких середньооблікова чисельність працюючих за звітний період…". У цій пояснювальній записці позивач та 3-я особа-1 посилаються на закон, який відповідно до Закону України від 22.03.2012 № 4618 втратив чинність (т.3 а.с.22,23).
Як позивач, так і 3-я особа-1, надали замовнику торгів довідки про виконання аналогічних договорів у табличній формі з однаковими назвами стовпців, а саме "№ п/п; Назва організації, з якою укладено договір; адреса, телефон, ПІБ особи, яка відповідала за виконання договору; Предмет договору; Дата". При цьому, назви стовпців у обох цих довідках виділено жирним шрифтом (т.3 а.с.24,25).
2. Твердження позивача про використання при підготовці документації торгів зразків (шаблонів) таких документів з Інтернет-ресурсів не підтверджено належними доказами. Зокрема, позивачем не надано суду доказів використання таких зразків (шаблонів), їх завантаження, роздрукування, виправлення, перетворення або ін., саме, у період до 13.09.2012р. - дати подання позивачем замовнику торгів (3-й особі-1) пропозицій торгів, згідно реєстру отримання таких пропозицій (т.2 а.с.111). Надані позивачем суду роздруківки шаблонів відповідних документів з Інтернет-ресурсів з датою друку цих шаблонів 12.09.2013р. або ж без зазначення дати друку цих шаблонів, не можуть бути прийняті у якості доказів використання зазначених шаблонів позивачем у період до 13.09.2012р.
3. Твердження позивача та 3-ї особи-1 про те, що схожість у оформленні наданих ними на торги документів обумовлена тим, що у 2010 році як позивач, так і 3-я особа-1 отримали від одного суб'єкта господарювання, ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К", правових послуг аналогічного змісту, а саме, консультації по оформленню документації відкритих торгів та підготовка шаблонів (зразків) таких документів, не є, за висновком суду, переконливими. Зокрема, тому, що такі твердження суперечать письмовим поясненням позивача та 3-ї особи-1, які було надано ними відповідачеві при розгляді справи № 61/2-13, щодо самостійної підготовки позивачем та 3-ю особою-1, кожним з них, документів - складових пропозицій торгів, без використання виготовлених будь-якою іншою особою шаблонів цих документів (т.3 а.с.26-28). Під час розгляду справи №61/2-13 про вказані обставини не повідомлялося відповідачеві, а докази на підтвердження існування цих фактичних обставин не подавалися відповідачеві. Зазначені позивачем (т.3 а.с.67-68) причини, з яких про ці фактичні обставини не було повідомлено відповідачеві та відповідні докази не були йому надані при розгляді справи №61/2-13, а саме, звільнення особи відповідальної за підготовку пропозицій торгів, за оцінкою суду, є надуманими. Суд зазначає, що звільнення працівника не перешкоджає веденню належного обліку господарських договорів, та, що суду не надано письмових пояснень цього звільненого працівника, в яких було в вказано про використання зазначеним працівником при підготовці пропозицій торгів, саме, отриманих від ТОВ"Юридична фірма "Авторитет-К" шаблонів документів. При цьому, 3-я особа-1 не надала пояснень про причини, з яких ця особа не повідомила про зазначені фактичні обставини відповідачеві та не надала йому відповідні докази при розгляді справи № 61/2-13. Крім цього, як позивач, так і 3-я особа, не надали доказів проведення розрахунків з ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К" за отримані від цього суб'єкта господарювання послуги правового характеру.
4. Між позивачем та 3-ю особою-1 до торгів, а саме, у 2011 році, було укладено договори купівлі-продажу будівельних матеріалів від 14.02.2011р. № 14/02-11 (термін дії договору - до 01.06.2011р.) та від 01.07.2011р. № 01/07-11 (термін дії договору - до 31.12.2011р.), а також, договір підряду від 01.03.2011р. № 012 (строк виконання робіт за договором - до 01.12.2011р., згідно з п. 5.1 цього договору) (т.1 а.с.99-107). Таким часу, у році, що передував року проведення торгів між позивачем та 3-ю особою-1 мали місце усталені господарські зв'язки.
5. У четвертому кварталі 2010 року та у першому півріччі 2011 року позивач та 3-я особа-1 виконували будівельні роботи на замовлення одного й того самого суб'єкта господарювання, Іноземне підприємство "Хімтранс-Україна", на одному й тому самому об'єкті - комплекс по перевантаженню зернових вантажів у м.Миколаєві, що підтверджується договорами № 17/08-2010 від 17.08.2010р. та № 21 від 18.10.2010р., а також, складеними до цих договорів актами та кошторисами (т.3 а.с.84-151; т.4 а.с.1-139; т.6 а.с.96-128).
Інші наведені за текстом оспорюваного рішення встановлені відповідачем фактичні обставини суд не вважає визначальними для кваліфікації дій позивача та 3-ї особи-1, як передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Проте, суд дійшов висновку, що вищевказані встановлені судом та наведені за текстом даного рішення непрямі докази, у їхній сукупності, є достатнім підтвердженням факту узгодження конкурентної поведінки між позивачем та 3-ю особою-1 під час участі у торгах, зокрема, при підготовці пропозицій торгів. Вказане, виходячи з наданого за ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначення економічної конкуренції як змагання між суб'єктами господарювання, суперечить природі економічної конкуренції.
Відповідно до правової конструкції ч. 1 та ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як антиконкурентні узгоджені дії можуть бути кваліфіковані, не лише дії, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також, й дії, які можуть призвести до вказаних негативних для конкуренції наслідків. При цьому, для кваліфікації дій, як правопорушення відповідно до ч. 2 цієї ж статті не є обов'язковим доведення безпосередньо факту спотворення торгів, внаслідок антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів. Достатнім є доведення факту, що антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів стосувалися спотворення результатів торгів. Зокрема, через спотворення конкуренції на торгах. Спотворення конкуренції є оціночним поняттям, під яким розуміють настання (можливість настання) таких наслідків, які полягають у зміні об'єктивно існуючих факторів, які обумовлюють (визначають) інтенсивність конкуренції, можливості суб'єктів господарювання конкурентів - конкурувати між собою. Заміна реальної конкуренції на торгах між позивачем та 3-ю особою-1 удаваною конкуренцією між ними об'єктивно зводить нанівець позитивне значення механізму конкуренції у процесі торгів. У зв'язку із цим, у випадку відсутності інших учасників торгів, крім позивача та 3-ї особи-1, вказане могло мати своїм наслідком перемогу позивача на торгах, не завдяки дії механізму економічної конкуренції, а через антиконкурентні домовленості між позивачем та 3-ю особою-1.
З урахуванням наведеного, суд вважає доведеним факт вчинення позивачем та третьою особою вказаного у оспорюваному рішенні порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
При цьому суд зазначає, що у положеннях постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування захист економічної конкуренції", про які зазначено у позовній заяві (п.8.3 цієї постанови), надано роз'яснення щодо застосування приписів ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не норм ч.2 цієї ж статті. Юридична конструкція ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" має суттєві відмінності від конструкції норми ч. 2 ст. 6 цього ж закону.
Твердження позивача про порушення його процесуальних прав відповідачем при розгляді справи № 61/2-13 відхиляються судом за недоведеністю будь-якого причинно-наслідкового зв'язку певних конкретних дій відповідача з порушеннями прав позивача, про які стверджується, при розгляді справи № 61/2-13.
Згідно з ст. 49 ГПК України судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
Відмовити в задоволенні позову.
Повне рішення підписано 27.12.2013р.
Суддя К.В. Соловйов