22 листопада 2013 року м. Донецьк
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючої судді Свіягіної І.М.,
суддів апеляційного суду Демяносова О.В., Осояна М.В.
при секретарі Янчик Є.А.
за участю прокурора Білобловського Р.В.
за участю оправданого ОСОБА_1
за участю захисника ОСОБА_2
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Димитрова Білобловського Р.В. на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 21.08.2013 року у кримінальному провадженні, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №42013050000000083,яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Димитров Донецької області, українця, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не одруженого, має малолітню дитину ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, судимого:
-14.01.2008 року Димитровським міським судом Донецької області за ч.1 ст.309, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік 9 місяців, який постановою Димитровського міського суду Донецької області від 29.01.2009 року скасований, звільнений з міст позбавлення волі 17.03.2010 року умовно-достроково на 9 місяців 17 днів,
який проживає за адресою: АДРЕСА_1,
визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ст.ст.27 ч.2, 28 ч.2, 203-2 ч.1 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_1 відповідно до обвинувального акту органом досудового слідства був звинувачений у тому що, він діючи умисно, в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15.05.2009 р. зі змінами і доповненнями, скоїв зайняття гральним бізнесом, на території м. Димитрів Донецької області. В один з невстановлених слідством днів, у невстановлений час, невстановлена особа, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом заняття забороненим видом господарської діяльності і отримання доходу від заняття гральним бізнесом, в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15.05.2009 р. зі змінами та доповненнями, відповідно до якого в Україні заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх, зайняла нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2, право власності на яке зареєстроване за ОСОБА_5, не обізнаною про його злочинні наміри. Крім того, невстановлена особа, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на організацію грального бізнесу з метою отримання доходу і усвідомлюючи незаконність своїх дій, при невстановлених слідством обставинах придбала ігрові автомати в кількості 20 штук, після чого, виконала дії, спрямовані на організацію незаконної діяльності залу гральних автоматів в зайнятому нею приміщенні, тобто організацію грального бізнесу. Так, невстановлена особа, перебуваючи в зайнятому нежитловому приміщенні за вищевказаною адресою, розмістила в такому ігрові автомати в загальній кількості 20 штук, 10 штук обладнані купюро приймачами і необхідні меблі, обладнавши тим самим зал ігрових автоматів з метою подальшого проведення азартних ігор на гральних автоматах.
Після чого, з невстановленого часу, невстановлена особа, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заняття гральним бізнесом, з метою проведення азартних ігор і надання громадянам можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, встановлених у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2, підшукала осіб, яким запропонувала без укладення трудового договору працевлаштування, за грошову винагороду, виконувати функції операторів гральних автоматів протягом доби в організованому ним залі ігрових автоматів, зацікавивши тих можливістю швидкого збагачення, забезпечивши тим самим цілодобовий і безперервний графік роботи залу ігрових автоматів за вказаною адресою, а відповідно і цілодобову можливість доступу громадян до азартних ігор на гральних автоматах.
7 лютого 2012 року, невстановлена особа, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заняття гральним бізнесом, з метою проведення азартних ігор і надання громадянам можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, встановлених у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2, підшукала у якості співучасника скоєння злочину ОСОБА_4, якому запропонувала без укладання трудового договору та офіційного працевлаштування, за грошову винагороду в сумі 100 грн. за добу, працювати оператором ігрових автоматів залу ігрових автоматів, зацікавивши того можливістю швидкого збагачення. При цьому, невстановлена особа, діючи умисно, з вищезазначеною метою, в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15.05.2009 р. зі змінами і доповненнями, усвідомлюючи незаконність своїх дій в частині заняття гральним бізнесом, залишила за собою функції керівництва гральним бізнесом в залі ігрових автоматів за адресою: АДРЕСА_2, здійснення контролю за діяльністю зазначеного залу і виконання співробітниками залу доручених їм функцій, організації та забезпечення належної діяльності залу гральних автоматів, забезпечення безперервної працездатності встановлених у залі гральних автоматів і діяльності самого залу ігрових автоматів, щоденного отримання від операторів гральних автоматів грошових коштів, отриманих тими в ході незаконної діяльності залу гральних автоматів і право розпорядження на власний розсуд цими коштами.
Після цього, ОСОБА_4, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15.05.2009 р. зі змінами і доповненнями, відповідно до якого в Україні заборонений гральний бізнес і участь в азартних іграх, усвідомлюючи незаконність своїх дій в частині заняття гральним бізнесом, згідно з дорученими йому невстановленою особою функцій, спільно і узгоджено з невстановленою особою, в період часу з 7 лютого 2012 року до 11 лютого 2012 року, перебуваючи в залі гральних автоматів за адресою: АДРЕСА_2, за грошову винагороду, виконував функції оператора гральних автоматів, в ході чого здійснював контроль за працездатністю встановлених в залі гральних автоматів, надавав гравцям доступ до азартних ігор на встановлених в залі гральних автоматах, самостійно приймав від гравців грошові кошти в готівковій формі і виробляв розмін грошових коштів у готівковій формі на купюри, з використанням яких можливо було провести ставку на гральному автоматі залу, обладнаному купюро приймачем, надавав гравцям можливість брати участь в азартних іграх на ігрових автоматах, які давали гравцеві можливість як отримати виграш у грошовому вигляді, так і не отримати, залежно від випадковості, а також самостійно здійснював видачу виграшів учасникам азартних ігор у вигляді грошових коштів у готівковій формі, забезпечуючи своїми діями умови для грального бізнесу та проведення азартних ігор на гральних автоматах, виконуючи тим самим діяльність з проведення та надання можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах.
11 лютого 2012 року приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_4, діючи умисно, з корисливих мотиві, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на отримання доходу від заняття гральним бізнесом, тобто здійснення діяльності, пов'язаної з наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, перебуваючи в приміщенні залу гральних автоматів, розташованому в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2, виконуючи доручені йому функції оператора ігрових автоматів, надав ОСОБА_6, доступ до проведення азартної гри на встановленому в залі гральному автоматі, обладнаному купюро приймачем, в результаті чого ОСОБА_6, шляхом введення грошових коштів в готівковій формі в купюрі номіналом 50 грн. в купюро приймач грального автомата, виконав ставку на обраному для проведення азартної гри гральному автоматі залу, що було умовою його участі в грі на гральному автоматі, і здійснив гру на гральному автоматі, результат якої повністю залежав від випадковості, тобто виконав дії, спрямовані на надання гравцеві доступу до азартної гри на гральному автоматі.
Крім того, 11 лютого 2012 року приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_4, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою реалізації свого злочинного наміру спрямованого на отримання доходу від заняття гральним бізнесом, тобто здійснення діяльності, пов'язаної з наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, перебуваючи в приміщенні залу гральних автоматів, розташованому в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2, виконуючи доручені йому функції оператора ігрових автоматів, надав ОСОБА_7, доступ до проведення азартної гри на встановленому в залі гральному автоматі, обладнаному купюроприймачем, в результаті чого ОСОБА_7, шляхом введення грошових коштів в готівковій формі в купюрі номіналом 10 грн. в купюроприймач грального автомата, бажав виконати ставку на обраному для проведення азартної гри гральному автоматі залу, що було умовою його участі в грі на гральному автоматі, однак не зміг здійснити гру на гральному автоматі, результат якої б повністю залежав від випадковості, так як не зміг ввести вказану купюру в купюро приймач грального автомата, після чого ОСОБА_7 підкликав до себе ОСОБА_4 і попросив його про допомогу, на що останній, за допомогою наявних у його розпорядженні ключів до ігрових автоматів, здійснив перезавантаження грального автомата, після чого запропонував ОСОБА_7 ще раз помістити купюру в купюро приймач грального автомата, тобто виконав дії, спрямовані на надання гравцеві доступу до азартної гри на гральному автоматі.
В період часу з 22 години 10 хвилин 11 лютого 2012 року до 00 годин 45 хвилин 12 лютого 2012 року, в результаті проведеного співробітниками міліції огляду приміщення залу ігрових автоматів за адресою : АДРЕСА_2, вилучено гральні автомати в загальній кількості 20 штук, які на момент огляду знаходились у включеному і робочому стані, чим припинили злочинну діяльність ОСОБА_4 і невстановленої особи.
Досудовим розслідуванням дії обвинуваченого ОСОБА_4 кваліфіковані за ст.ст.27 ч.2, 28 ч.2, 203-2 ч. КК України, як зайняття гральним бізнесом, вчиненого у співучасті групою осіб в якості виконавця.
Вироком Димитрівського міського суду Донецької області від 21.08.2013 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ст.ст.27 ч.2, 28 ч.2, 203-2 ч.1 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
На вищевказане судове рішення 19 вересня 2013р. прокурором прокуратури м. Димитрова Білобловським Р.В. подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду скасувати,постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у скоєнні злочину, передбаченого ст.ст.27 ч.2, 28 ч.2, 203-2 ч.1 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у грошовому виразі становить 170000 гривень.
В обґрунтуванні доводів своєї апеляційної скарги вказує на те, що під час судового розгляду досліджені були не всі докази по справі, долучені до матеріалів справи. Вважає, що висновок суду про не вжиття органом досудового розслідування заходів щодо встановлення осіб, що організували діяльність залу гральних автоматів, не відповідає матеріалам кримінальної справи.
Вважає, що органом досудового слідства дії ОСОБА_4 були кваліфіковані правильно, вина оправданого ОСОБА_4 у ході судового розгляду знайшла своє повне підтвердження сукупністю досліджених доказів.
Захисником ОСОБА_2, діючим в інтересах оправданого ОСОБА_1, на апеляційну скаргу прокурора подано заперечення, в якому він відстоює законність та обґрунтованість прийнятого рішення, просить вирок стосовно ОСОБА_4 залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора Білобловського Р.В., який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, вважав що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, просив вирок суду скасувати, постановити новий вирок, визнати ОСОБА_4 винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. ст.27 ч.2, 28 ч.2, 203-2 ч.1 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у грошовому виразі становить 170000 гривень, виправданого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_2, які відстоювали законність та обґрунтованість рішення суду, просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що вищевказана апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
В процесі судового розгляду безспірно встановлено, що ОСОБА_9 , матеріали у відношенні якого виділені в окремо провадження органом досудового слідства, 1 вересня 2010рю заключив договір оренди нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2, право власності на яке зареєстроване за ОСОБА_5, придбав ігрові автомати в кількості 20 штук, 10 штук обладнані купюро приймачами, які розмістила в зайнятому нежитловому приміщенні за вищевказаною адресою, а також необхідні меблі, обладнавши тим самим зал ігрових автоматів з метою подальшого проведення азартних ігор на гральних автоматах.
З невстановленого часу підшукав осіб, яким запропонувала без укладення трудового договору працевлаштування, за грошову винагороду, виконувати функції операторів гральних автоматів протягом доби в організованому ним залі ігрових автоматів, забезпечивши тим самим цілодобовий і безперервний графік роботи залу ігрових автоматів за вказаною адресою, а відповідно і цілодобову можливість доступу громадян до азартних ігор на гральних автоматах.
Ці факти були встановлені і на досудовому слідстві .
Орган досудового слідства і прокурор ,який підтримав обвинувачення у суді першої інстанції , на підставі цих безспірно встановлених даних прийшли к висновку , що ОСОБА_9 7 лютого 2012 року, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заняття гральним бізнесом, з метою проведення азартних ігор і надання громадянам можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, встановлених у приміщенні, ОСОБА_4 у якості співучасника скоєння злочину ОСОБА_4, якому запропонувала без укладання трудового договору та офіційного працевлаштування, за грошову винагороду в сумі 100 грн. за добу, працювати оператором ігрових автоматів залу ігрових автоматів, зацікавивши того можливістю швидкого збагачення, залишила за собою функції керівництва гральним бізнесом в залі ігрових автоматів, здійснення контролю за діяльністю зазначеного залу і виконання співробітниками залу доручених їм функцій, організації та забезпечення належної діяльності залу гральних автоматів, забезпечення безперервної працездатності встановлених у залі гральних автоматів і діяльності самого залу ігрових автоматів, щоденного отримання від операторів гральних автоматів грошових коштів, отриманих тими в ході незаконної діяльності залу гральних автоматів і право розпорядження на власний розсуд цими коштами.
Суд же не погодився з такими висновками та визнав їх припущенними, які не ґрунтується на доказах - фактичних даних.
Прокурор, обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, стверджує, що суд не прийняв до уваги ту обставину, що ОСОБА_4 з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, згідно з дорученими йому ОСОБА_9 функцій, спільно і узгоджено в період часу з 7 лютого 2012 року до 11 лютого 2012 року, перебуваючи в залі гральних автоматів за грошову винагороду, виконував функції оператора гральних автоматів, в ході чого здійснював контроль за працездатністю встановлених в залі гральних автоматів, надавав гравцям доступ до азартних ігор на встановлених в залі гральних автоматах, самостійно приймав від гравців грошові кошти в готівковій формі і виробляв розмін грошових коштів у готівковій формі на купюри, з використанням яких можливо було провести ставку на гральному автоматі залу, обладнаному купюро приймачем, надавав гравцям можливість брати участь в азартних іграх на ігрових автоматах, які давали гравцеві можливість як отримати виграш у грошовому вигляді, так і не отримати, залежно від випадковості, а також самостійно здійснював видачу виграшів учасникам азартних ігор у вигляді грошових коштів у готівковій формі, забезпечуючи своїми діями умови для грального бізнесу та проведення азартних ігор на гральних автоматах, виконуючи тим самим діяльність з проведення та надання можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах.
Ці факти, на думку прокурора, підтверджують зайняття ОСОБА_4 гральним бізнесом, вчиненого у співучасті групою осіб в якості виконавця.
Суд першої інстанції докладно дослідив дані обставини і правильно прийшов до висновку про недоведеність факту співучасті ОСОБА_4 у зайнятті гральним бізнесом .
Так, орган досудового слідства послався на показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_6, ОСОБА_13, ОСОБА_14
Разом з тим, свідок ОСОБА_5 підтвердила факт укладення договору оренди нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2, з ОСОБА_9 в 2010р., ці ж обставини підтвердила свідок ОСОБА_10
Свідки ОСОБА_6, ОСОБА_13 підтвердили факт виконання ОСОБА_4 обов'язків оператора гральних автоматів, що фактично не заперечував і сам ОСОБА_4
Свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, які приймали участь в огляді нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, в якості понятих, підтвердили факт находження у нежилому приміщенні 20 гральних апаратів, які не належали ОСОБА_4
Таким чином, органом досудового слідства не було доведено якими саме доказами підтверджується наявність попередньої змови між ОСОБА_4 і ОСОБА_9, матеріали кримінальної справи у відношенні якого відокремлено в окреме провадження
Непереконливі доводи обвинувачення, які були підтримані в апеляційній скарзі, і виступу прокурора при розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, а саме показання ОСОБА_4, данні на досудовому слідстві у якості обвинуваченого 19.07.2012р., які, на думку прокурора, свідчать про те, що ОСОБА_4 повністю визнавав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину та пояснював сутність власних противоправних дій, так і характер своїх взаємовідносин с особами, що організували діяльність залу гральних автоматів
У суді апеляційної інстанції були досліджені показання ОСОБА_4, які він давав на досудовому слідстві 19.07.2012р. у якості обвинуваченого, і які він підтримав у суду апеляційної інстанції, та не заперечував проти того, що він мав намір влаштуватися на роботу та отримувати заробітну плату, заперечував сам факт заняття забороненим видом господарської діяльності і отримання доходу від заняття гральним бізнесом.
Відповідно до п.3, 4 ст.1 вказаного Закону, організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку; організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.
Тобто гральним бізнесом є діяльність, пов'язана з наявністю в сукупності усіх трьох його ознак, зазначених в п.1 ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а саме це - організація, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор.
Відповідно до п.1 ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», гральний бізнес - діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Розглядаючи доводи обвинувачення та матеріали справи можливо констатувати наступне, на що звернув свою увагу суд першої інстанції , при розгляді справи не доведено, що ОСОБА_4 здійснював діяльність з організації азартних ігор на гральних автоматах, проведення цих азартних ігор та надання можливості доступу до азартних ігор, оскільки у судовому засіданні була доведено, що не він орендував приміщення для розміщення грального закладу, не він придбавав гральні автомати та не він був їх власником, не він розміщав гральні автомати в орендованому приміщенні, не він наймав робітників для забезпечення функціонування грального закладу, та не він отримував прибуток.
Суд першої інстанції правомірно встановив, що вказані в ухвалі Апеляційного суду Донецької області від 11.01.2013 року вимоги при новому досудовому розслідуванні органом досудового розслідування фактично не виконані та наявні суперечності не усунуті. Будь-яких нових доказів вини обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення суду не надано.
Аналіз матеріалів кримінального провадження , аргументи апеляційної скарги та заперечень на скаргу дає можливість зробити висновок про те, що по справі не було добуто доказів вини ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень і ухвалений з цього приводу судом першої інстанції стосовно ОСОБА_4 виправдувальний вирок - законний та обґрунтований.
На підставі викладеного , керуючись ст.ст.405,407 КПК України, колегія суддів, -
апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Димитрова Білобловського Р.В. залишити без задоволення.
Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 21.08.2013 року, у кримінальному провадженні, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №42013050000000083, яким ОСОБА_4, визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ст.ст.27 ч.2, 28 ч.2, 203-2 ч.1 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, - залишити без змін.
На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана апеляційна скарга протягом трьох місяців з дня оголошення судового рішення судом апеляційної безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді апеляційного суду
Донецької області