Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді Животова Г.О.,
суддів Матієк Т.В., Шибко Л.В.,
за участю прокурора Шевченко О.О.,
розглянула у судовому засіданні в м. Києві 10 грудня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 5 листопада 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2013 року.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 5 листопада 2012 року
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за:
· ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 51 000 гривень;
· ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 255 000 гривень з позбавленням права займатись комерційною діяльністю, пов'язаною з доступом до матеріальних цінностей на підприємствах, установах та організаціях України незалежно від форми власності строком на 2 роки, з конфіскацією 1/3 особисто належного йому майна;
· ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки 7 місяців обмеження волі, з позбавленням права займатись комерційною діяльністю, пов'язаною з доступом до матеріальних цінностей на підприємствах, установах та організаціях України незалежно від форми власності строком на 2 роки;
· ч. 2 ст. 200 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 85 000 гривень;
· ч. 1 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі;
· ч. 4 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_1 2 роки 7 місяців обмеження волі, з позбавленням права займатись комерційною діяльністю, пов'язаною з доступом до матеріальних цінностей на підприємствах, установах та організаціях України незалежно від форми власності строком на 2 роки та з конфіскацією 1/3 особисто належного йому майна.
За ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України ОСОБА_1 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він, будучи одним із засновників ТОВ «Восток 2006», зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1. в серпні 2005 року за попередньою змовою з іншим засновником цього ж підприємства і його директором ОСОБА_2, вже засудженим вироком від 21 жовтня 2011 року, вирішили зайнятися конвертацією безготівкових коштів у готівку, з метою сприяння за грошову винагороду різним суб'єктам підприємницької діяльності в ухиленні від сплати податків. Тобто вирішили зайнятися забороненим видом діяльності, шляхом створення фіктивного суб'єкта підприємницької діяльності і використання його для здійснення безтоварних операцій з різними суб'єктами підприємницької діяльності, для формування незаконних і не підтверджених первинними бухгалтерськими документами валових витрат та податкового кредиту.
З цією метою, в серпні 2005 року ОСОБА_2, реалізуючи злочинний зговір з ОСОБА_1, який погодився надавати консультативну та матеріальну допомогу, познайомився з раніше незнайомим йому ОСОБА_3 і запропонував йому, за матеріальну винагороду, зареєструвати на своє ім'я приватне підприємство - платник ПДВ, виступивши в ньому в якості директора. Останній, будучи не обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_1 і ОСОБА_2, дав свою згоду на реєстрацію на своє ім'я суб'єкта підприємницької діяльності, при цьому довірив ОСОБА_2 керувати фінансово-господарською діяльністю вказаного підприємства і складати від його імені всю пов'язану з діяльністю підприємства звітність.
Після цього, 6 вересня 2005 року, в денний час, ОСОБА_1 і ОСОБА_2, перебуваючи в м. Павлограді, попередньо підібравши найменування заснованого на ім'я ОСОБА_3 підприємства - ПП «Гліфада Плюс», допомогли останньому в його реєстрації і за вказівками ОСОБА_1 і ОСОБА_2 ОСОБА_3, в період з 2006 по 2009 роки, відкрив необхідні розрахункові рахунки в різних банківських установах. Після реєстрації зазначеної юридичної особи, ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 і ОСОБА_2 всі документи та печатку. Таким чином ОСОБА_1 і ОСОБА_2 стали фактичними власниками даного підприємства і в період з 2006-2009 роки використовували його для прикриття своєї незаконної господарської діяльності.
Крім того, рішенням загальних зборів засновників ТОВ «Восток 2006» від 21 лютого 2007 року ОСОБА_2 був призначений директором ТОВ «Восток 2006». Тоді ж ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_2 отримати для ТОВ «Восток 2006» ліцензію на право здійснення будівельної діяльності, на що останній дав свою згоду.
У грудні 2007 року директор ТОВ «Восток 2006» ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_1, звернувся в Міністерство регіонального розвитку та будівництва України із заявою про видачу ліцензії на право здійснення будівельної діяльності, де йому стало відомо, що для отримання ліцензії на право здійснення будівельної діяльності підприємство повинно мати штат співробітників зі спеціальною освітою в галузі будівельної діяльності та необхідне обладнання (механізми), які застосовуються при виконанні будівельних робіт.
Усвідомлюючи, що ТОВ «Восток 2006» не відповідає зазначеним ліцензійним умовам, ОСОБА_2, 21 грудня 2007 року, в денний час, перебуваючи в офісі ТОВ «Восток 2006», діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_1 та при його пособництві, використовуючи своє службове становище, в порушення вимог чинного законодавства, вніс в офіційний документ - додаток до заяви на отримання ліцензії на право заняття будівельною діяльністю, завідомо неправдиві відомості про наявність у ТОВ «Восток 2006» трудових відносин з ОСОБА_4, ОСОБА_5, які в офіційних трудових правовідносинах з даним підприємством не перебували.
Після чого, в період з 21 грудня 2007 року по 24 грудня 2007 року, ОСОБА_2 надав зазначені завідомо неправдиві документи, разом з заявою в Міністерство будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України. 24 грудня 2007 року, на підставі наданих ОСОБА_2 завідомо неправдивих документів, Міністерством будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України, ТОВ «Восток 2006» була видана ліцензія на право здійснення будівельної діяльності терміном дії з 24 грудня 2007 року по 24 грудня 2012 року.
Крім того, в період з 1 серпня 2008 року по 30 листопада 2009 року директор ТОВ «Восток 2006» ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_1, уклав ряд договорів на виконання будівельних робіт. Силами ТОВ «Восток 2006» роботи, згідно вказаних договорів, були виконані в повному обсязі в обумовлені терміни, у зв'язку з чим на поточні рахунки ТОВ «Восток 2006», районними державними адміністраціями Івано-Франківської, Львівської та інших областей, сільськими радами та іншими органами виконавчої влади, були перераховані грошові кошти на загальну суму 31 489 365 грн. у вигляді оплати за виконані роботи, що підлягають оподаткуванню податком на додану вартість і податком на прибуток підприємства.
З метою ухилення від сплати податків, ОСОБА_2 і ОСОБА_1, з метою створення видимості господарських взаємовідносин між ТОВ «Восток 2006» та ПП «Гліфада Плюс», вирішили підробити первинні документи про виконання ПП «Гліфада Плюс» робіт для ТОВ «Восток 2006» з метою формування на їх підставі податкового кредиту та валових витрат.
З цією метою, 1 серпня 2008 року ОСОБА_2, умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_1 та при його пособництві, яке виразилося в наданні порад та вказівок, склав офіційний, завідомо неправдивий документ - договір № 30/1 від 1.08.2008 року по наданню послуг спецтехніки між ТОВ «Восток 2006» та ПП «Гліфада Плюс», відобразивши в ньому завідомо неправдиві відомості про надання ПП «Гліфада Плюс» технічних послуг ТОВ «Восток 2006» за допомогою будівельної спецтехніки. Зазначений договір ОСОБА_2 підписав від свого імені як директора ТОВ «Восток 2006», а також від імені і без відома директора ПП «Гліфада Плюс» ОСОБА_3, після чого виконав на ньому відбитки печатки ТОВ «Восток 2006» та ПП «Гліфада Плюс», надавши йому, тим самим, статус офіційного документа.
Крім того ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_1, в період часу з 29 серпня 2008 року по 31 грудня 2008 року, перебуваючи за фактичним місцем розташування офісу ТОВ «Восток 2006», склав офіційні завідомо неправдиві документи, в яких відобразив невідповідні дійсності відомості про виконання ПП «Гліфада Плюс» для ТОВ «Восток 2006» робіт згідно умов вказаного договору, після чого підписав від свого імені як директора ТОВ «Восток 2006», а також від імені і без відома директора ПП «Гліфада Плюс» ОСОБА_3, після чого виконав на них відбитки печатки ТОВ «Схід 2006» та ПП «Гліфада Плюс», надавши йому, тим самим, статус офіційного документа.
У подальшому ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_1, за порадами та вказівками останнього, використовував зазначені завідомо неправдиві документи для незаконного формування ТОВ «Восток 2006» податкового кредиту та завищення валових витрат по роботах, які ПП «Гліфада Плюс» фактично не виконувало. В період з 1 серпня 2008 року по 30 листопада 2008 року, ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_1, в порушення податкового законодавства складав офіційні документи - податкові декларації з податку на додану вартість, додатки № 5 до них, а також декларації з податку на прибуток підприємств, у які безпідставно, з метою незаконного формування податкового кредиту та завищення валових витрат підприємства, а отже, з метою незаконного ухилення від сплати податків, відносив ПДВ на суму 1 709 995,16 грн. і податок на прибуток підприємств на суму 270 411 грн.
Таким чином, в період з 1 серпня 2008 року по 30 листопада 2009 року, ОСОБА_2 і ОСОБА_1, умисно, за попередньою змовою між собою, в порушення п.п. 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» віднесли до складу податкового кредиту ТОВ «Восток 2006» ПДВ у сумі 1 709 995,16 грн., в результаті чого ТОВ «Восток 2006» було занижено податок на додану вартість на суму 1 709 994 грн.
Також, в період з 1 серпня 2008 року по 31 грудня 2008 року ОСОБА_2 і ОСОБА_1, умисно, за попередньою змовою між собою, в порушення п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства» необґрунтовано віднесли до складу валових витрат ТОВ «Восток 2006» суми податку на прибуток в сумі 1 081 643,83 грн., а саме, за 3 квартал 2008 року в сумі 270 411 грн. і за 2008 рік в сумі 187 947 грн., в результаті чого занизили податок на прибуток ТОВ «Восток 2006» на загальну суму 270 411 грн.
Таким чином, у період з 1 серпня 2008 року по 30 листопада 2009 року директор ТОВ «Восток 2006» ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_1, умисно, з корисливих мотивів, в порушення п.п. 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства», при здійсненні безтоварних операцій з ПП «Гліфада Плюс», ухилилися від сплати податку на додану вартість в сумі 1 709 994,0 грн. і податку на прибуток у сумі 270 411,0 грн., а всього на загальну суму 1 980 405,0 грн., що більш ніж в 1000 разів перевищує встановлений неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило фактичне ненадходження до бюджету держави грошових коштів в особливо великих розмірах.
Крім того, в період з 2 вересня 2008 року по 18 вересня 2009 року ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_1, знаходячись в приміщенні ТОВ «Восток 2006», маючи при собі відбиток печатки ПП «Гліфада Плюс», повторно склав від імені і без відома директора ОСОБА_3 документи на переказ - грошові чеки, із зазначенням в кожному з них метою витрат - закупівля товарів, а також одержувача за ними - ОСОБА_6
Зазначені чеки ОСОБА_2 підписував без відома і від імені ОСОБА_3 як достовірні, після чого повторно використав їх, видаючи ОСОБА_6 для подальшого отримання нею грошових коштів з розрахункового рахунку ПП «Гліфада Плюс» у Павлоградському відділенні ВАТ «Ощадбанк».
У свою чергу ОСОБА_6, виконуючи вказівку ОСОБА_2 і ОСОБА_1 не будучи обізнаною про їх злочинні наміри, в період з 2 вересня 2008 року по 18 вересня 2009 року отримувала за вказаними грошовими чеками з рахунку ПП «Гліфада Плюс» у відділенні - Павлоградській філії ВАТ «Ощадбанк» готівкові кошти на загальну суму 8 065 848,00 грн., які безпосередньо передавала ОСОБА_2 Отримані грошові кошти ОСОБА_2 використовував за своїм розсудом, використавши їх в господарській діяльності ТОВ «Восток 2006» і в своїх особистих інтересах.
Крім того, в період з 29 серпня 2008 року по 28 листопада 2008 року ОСОБА_2, знаходячись за в приміщенні ТОВ «Восток 2006», маючи при собі відбиток печатки ПП «Гліфада Плюс», діючи за попередньою змовою з ОСОБА_1, повторно склав від імені і без відома директора ОСОБА_3 документи на переказ - грошові чеки, із зазначенням в кожному з них метою витрат закупівлю товарів, а також одержувача грошових коштів за ним - ОСОБА_6
Зазначені чеки складав ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_1, підписував їх від імені і без відома ОСОБА_3 як достовірні, після чого повторно використав їх, видаючи ОСОБА_6 для подальшого отримання нею грошових коштів з розрахункового рахунку ПП «Гліфада Плюс» у Філії ВАТ КБ «НАДРА» Дніпропетровське РУ.
У свою чергу ОСОБА_6, виконуючи вказівку ОСОБА_2 і ОСОБА_1 не будучи обізнаною про їх злочинні наміри, в період з 29 серпня 2008 року по 28 листопада 2008 року отримувала за вказаними грошовим чекам з рахунку ПП «Гліфада Плюс» філії КБ «Надра» Дніпропетровське РУ готівкові кошти на загальну суму 2 011 000 грн., які безпосередньо передавала ОСОБА_2 Отримані грошові кошти ОСОБА_2 і ОСОБА_1 використовували на свій розсуд, використовуючи їх в діяльності ТОВ «Восток 2006» і в своїх особистих інтересах.
Таким чином, у період з 29 серпня 2008 року по 18 вересня 2009 року, ОСОБА_2, внаслідок зловживання своїм службовим становищем директора ТОВ «Восток 2006», здійснюючи незаконні дії з документами на переказ, перерахував на рахунки підконтрольного йому фіктивного суб'єкта підприємницької діяльності - ПП «Гліфада Плюс» грошові кошти на загальну суму 10 076 848,00 грн., які належать ТОВ «Восток 2006».
Крім цього, ОСОБА_1, 14 липня 2008 року, з метою незаконного отримання кредиту для придбання автомобіля LEXUS GX, вартістю 358 050.00 грн., перебуваючи за місцем розташування офісу ПП «Гліфада Плюс» по вул. К. Маркса 88/47, у м. Павлограді, підготував довідку № 35 від 14 липня 2008 року про свою заробітну плату в ПП «Гліфада Плюс», в якій вказав завідомо неправдиві відомості про те, що в період з січня 2008 року по червень 2008 року його заробітна плата складала 111 000 грн. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1, маючи в своєму розпорядженні чисті аркуші з підписами головного бухгалтера ПП «Гліфада Плюс» ОСОБА_8 та директора зазначеного підприємства ОСОБА_3, роздрукував текст довідки № 35 від 14 липня 2008 року про свою заробітну плату, після чого скріпив її печаткою ПП «Гліфада Плюс», надавши зазначеному документу статус офіційного і надав підроблену довідку № 35 від 14 липня 2008 року про свою заробітну плату співробітникам відділення № 103 АКБ «Укрсоцбанк». На підставі наданої ОСОБА_1, для отримання кредиту, завідомо підробленої довідки про його доходи, 23 липня 2008 року між ним та відділенням № 103 АКБ «Укрсоцбанк» був укладений кредитний договір № 115/08 від 23 липня 2008 року, на підставі якого грошові кошти в сумі 358 050 грн. були перераховані ПП «ОСОБА_9».
У касаційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, порушує питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та даним про особу засудженого, внаслідок м'якості. При цьому посилається на те, що суд призначив засудженому штраф, який є меншим за розмір майнової шкоди, що суперечить вимогам ст. 53 КК України. Одночасно зазначає, що при застосуванні принципу поглинення за сукупністю злочинів, суд належним чином не мотивував, чому ним обрано саме такий принцип при призначенні покарання за сукупністю злочинів. Також вважає, що суди безпідставно виправдали ОСОБА_1 за ст. 364 КК України. В доповненнях до касаційної скарги, прокурор, крім іншого, зазначає, що суд не вказав редакцію статей, за якими засуджено ОСОБА_1, оскільки закон піддавався зміні. Вважає неправильною кваліфікацію дій засудженого за ст. 358 КК України, а також безпідставне незастосування ст. 49 КК України. Крім того, вказує на порушення судом правил призначення покарання за сукупністю злочинів в частині призначення додаткового покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Так, статтею 324 КПК встановлено вичерпний перелік питань, які мають бути вирішені судом при постановленні вироку.
Зокрема суд повинен вирішувати питання, яка саме міра покарання повинна бути призначена підсудному і чи повинен він її відбувати.
Це питання суд вирішує, додержуючись вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Також, обов'язково слід мати на увазі, що призначення справедливого покарання за кожний злочин, що включається до сукупності, є необхідною умовою визначення справедливого остаточного покарання.
17 січня 2012 року набрав чинності Закон України від 15 листопада 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської
діяльності», яким до ч. 3 ст. 212 КК України внесено зміни, згідно з якими
основним покаранням замість позбавлення волі визначено штраф у розмірі
від п'ятнадцяти до двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів
доходів громадян.
В даному випадку, штраф, незалежно від його розміру, у відповідності з принципом побудови покарань, який закріплений у ст. 51 КК України, є менш суворим видом покарання, ніж позбавлення волі.
Таким чином, як установлено в ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
А тому, при вирішенні питання про вид основного покарання, яке призначено ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 212 КК України, суд вірно виходив з вимог ч. 1 ст. 5 КК України про зворотну дію закону, який пом'якшує кримінальну відповідальність, у часі, що поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, та визначив його у виді штрафу.
Проте, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України.
Санкція ч. 3 ст. 212 КК України регламентує можливість призначення штрафу у розмірі від п'ятнадцяти тисяч до двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Як передбачено в ч. 2 ст. 53 КК України, за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчиненого злочином доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як установлено судами, ОСОБА_1 заподіяно тяжкі наслідки державним інтересам у виді фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах в сумі 1.980.405 гривень, що більш ніж у 5000 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Тобто, суд, при постановленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України (після набрання Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності" від 15 листопада 2011 року) мав визначити конкретний розмір штрафу.
Разом з тим, суд не мотивував необхідність призначення ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 212 КК покарання у виді штрафу саме у мінімальному розмірі - 15 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, місцевий суд не правильно прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 основного покарання у виді штрафу у розмірах, не регламентованих ч. 2 ст. 53 КК України.
Крім того, призначаючи покарання за сукупністю злочинів у відповідності до ст. 70 КК України, суд повинен: призначити покарання окремо за кожний доведений злочин, обрати принцип (принципи) призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів повне чи часткове складання призначених покарань або поглинення менш суворого покарання більш суворим; визначити остаточне покарання за сукупністю вчинених злочинів. При обранні відповідного принципу (принципів) суд також повинен керуватись загальними засадами призначення покарання, враховуючи, зокрема, крім традиційних критеріїв, ще й ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх кількість, мотив і мету кожного з них, форму та вид вини, вид сукупності (реальна, ідеальна, чи реально-ідеальна), обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, а також дані про особу винного.
У тому разі, якщо покарання, призначені за окремі злочини, дають можливість вибрати один з кількох принципів при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд згідно з вимогами, передбаченими у ст. 334 КПК, повинен обґрунтувати такий вибір у мотивувальній частині вироку.
Між тим, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд не обґрунтував, з урахуванням конкретних обставин справи, чому ним обрано саме такий принцип при призначенні остаточного покарання та сукупністю злочинів.
Одночасно, судом не враховано положень Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме п.п. 21, 22, згідно яких встановлений ст. 70 КК порядок, згідно з яким суд зобов'язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань. А однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК. Таким чином, призначивши остаточне додаткове покарання за сукупністю злочинів, які є однаковими за своїм видом і розміром, шляхом поглинення, судом неправильно застосовано кримінальний закон.
Крім того, як визнали суди, що саме організація фіктивного підприємництва, тобто створення та придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності та здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, заподіяло велику матеріальну шкоду державі.
В частині другій статті 205 КК сформульований матеріальний склад злочину, при вчиненні якого заподіюється велика матеріальна шкода.
Для інкримінування особі спричинення (заподіяння) її діями певних наслідків необхідно наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого, причинного зв'язку між її діями і певними наслідками.
Отже, для ставлення у вину особі, що вчинила фіктивне підприємництво, заподіяння її діями великої матеріальної шкоди, визначення яких дається у примітці до статті 205 КК, необхідно, щоб такі наслідки знаходились у прямому причинному зв'язку саме з діями, зазначеними у диспозиції частини першої статті 205 КК.
Як встановлено у справі, фіктивне підприємництво було способом вчинення засудженим ухилення від сплати податків з метою отримання неправомірної вигоди і складало з цим злочином сукупність. Наслідки полягали у ненадходженні до державного бюджету коштів у особливо великих розмірах. Ці наслідки стали результатом ухиленні від сплати податків, а не самого по собі фіктивного підприємництва. Настання таких наслідків знайшло своє відображення при кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 212 КК України.
Ці положення закону суди при розгляді справи щодо ОСОБА_1 всупереч ст. 324 КПК 1960 року не врахували, внаслідок чого постановили передчасні рішення, визнавши, що велику матеріальну шкоду безпосередньо було спричинено в результаті фіктивного підприємництва.
Крім того, відповідно до ст. 334 КК України, вирок суду має бути мотивованим, в тому числі й щодо призначеного покарання.
Однак, призначаючи покарання за ч.3 ст. 212 КК України, в тому числі й з конфіскацією майна, цих вимог суд також не дотримався, оскільки жодним чином не мотивував своє рішення щодо призначення конфіскації майна в 1/3 її частині.
Крім того, як убачається, в матеріалах справи відсутній оригінал вироку. Так, в томі 12 (а.с. 69-88) міститься лише ксерокопія вироку. Вказане порушення, відповідно до вимог ст. 370 КПК України є істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону, істотного порушення кримінально - процесуального закону, що на думку колегії суддів, потягло і неправильне призначення судом покарання ОСОБА_1 і є підставою для скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд.
Апеляційний суд, перевіряючи справу в апеляційному порядку, не звернув увагу на допущені помилки і постановив незаконне рішення, яке, як і вирок місцевого суду, підлягає скасуванню.
Інші доводи касаційної скарги прокурора, в тому числі й щодо виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України, підлягають перевірці при новому судовому розгляді з урахуванням роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень».
Крім цього, при розгляді справи підлягають перевірці доводи прокурора, викладені в касаційній скарзі, зокрема й щодо необхідності перевірки строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння. Враховуючи, що редакція закону, за яким притягується ОСОБА_1 декілька разів підлягала зміні, при новому судовому розгляді, матеріальний закон слід зазначати у відповідній редакції.
Керуючись статтями 394-396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 5 листопада 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Судді:
Животов Г.О. Матієк Т.В. Шибко Л.В.