ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1
м. Київ
23 грудня 2013 року № 826/18152/13-а
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши адміністративну справу у порядку письмового провадження
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КАЙДЗЕН КАПІТАЛ"
до Центрального територіального департаменту Національної комісії з цінних
паперів та фондового ринку України
про визнання незаконними та скасування постанов
На підставі ч. 6 ст. 128 КАС України, Суд розглядає справу у письмовому провадженні
Позивач, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю "КАЙДЗЕН КАПІТАЛ" (далі - позивач), звернувся з адміністративним позовом до Центрального територіального департаменту Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку України про скасування та визнати незаконною Постанови про накладання санкції за правопорушення від 16.10.2013р. №19-ЦД-1-Т-л; скасувати та визнати незаконною Постанову про накладання санкції за правопорушення від 16.10.2013р. №20-ЦД-1-Т-л; скасувати та визнати незаконною Постанову про накладання санкції за правопорушення від 16.10.2013р. №21-ЦД-1-Т-л; скасувати та визнати незаконною Постанову про накладання санкції за правопорушення від 16.10.2013р. №22-ЦД-1-Т-л. 5; скасувати та визнати незаконною Постанову про накладання санкції за правопорушення від 16.10.2013р. №23-ЦД-1-Т-л; скасувати та визнати незаконною Постанову про накладання санкції за правопорушення від 16.10.2013р. №24-ЦД-1-Т-л; скасувати та визнати незаконною Вимогу щодо усунення порушень законодавства щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму від 16.10.2013р. №06-ЦД-1-Т-л; скасувати та визнати незаконною Вимогу щодо усунення порушень законодавства щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму від 16.10.2013р. №07-ЦД-1-Т-л; скасувати та визнати незаконною Вимогу щодо усунення порушень законодавства щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму від 16.10.2013р. №08-ЦД-1-Т-л; скасувати та визнати незаконною Вимогу щодо усунення порушень законодавства щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму від 16.10.2013р. №09-ЦД-1-Т-л; стягнути з Відповідача на користь Позивача завдану матеріальну шкоду у розмірі 10 200.00 грн.
Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідачем, на підставі хибних висновків акту перевірки Центрального територіального департаменту Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, винесено постанови про накладення на позивача штрафних санкцій за правопорушення законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинних шляхом або фінансування тероризму.
Заперечуючи проти заявлених позовних вимог представник відповідача зазначив, що оскаржувані постанови прийняті на підставі, в межах наданих повноважень та за виявлені правопорушення на ринку цінних паперів, вчинені позивачем, а відтак, підстави для їх скасування відсутні.
У відповідності до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва встановив наступне.
Судом встановлено, що Співробітниками Центрального територіального департаменту Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку у період з 26 липня 2013 року по 16 вересня 2013 року було проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайдзен Капітал».
Під час проведення перевірки ТОВ «Кайдзен Капітал» робочою групою Центрального територіального департаменту НКЦПФР встановлено ряд порушень Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму», а саме: порушення пункту ч.1 ст. 6, п.3, п.4, п.5, п.6, п.26 ч.2 ст.6, Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму». За результатами перевірки були винесенні постанови.
Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також норми чинного законодавства, суд прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.
Організаційно-правова діяльність Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку регулюється комплексом нормативних документів, основними з яких є Закон України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" від 30 жовтня 1996 року N 448/96-ВР (надалі-Закон № 448/96).
Відповідно до Закону № 448-96 Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку є державним органом, підпорядкованим Президенту України і підзвітним Верховній Раді України, що здійснює державне регулювання на ринку цінних паперів шляхом здійснення комплексних заходів щодо упорядкування, контролю, нагляду за ринком цінних паперів та їх похідних. До системи цього органу входять Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (далі по тексту - Комісія), її центральний апарат і територіальні органи.
Відповідно до ст. 6 Закону № 448/96 Комісія здійснює повноваження через центральний апарат і свої територіальні органи. Комісія може делегувати надані їй повноваження центральному апарату і територіальним органам шляхом прийняття відповідного рішення в установленому порядку.
Одним із основних завдань Комісії, згідно ст. 7 Закону № 448/96, є здійснення державного регулювання та контролю за випуском та обігом цінних паперів, захист прав інвесторів шляхом застосування заходів щодо запобігання припинення порушень законодавства на ринку цінних паперів, застосування санкцій за порушення законодавства у межах своїх повноважень.
Пунктом 9 ст.7 Закону № 448/96 визначено, що Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку встановлює порядок та видає ліцензії на провадження діяльності на ринку цінних паперів, а також анулює зазначені ліцензії в разі порушення вимог законодавства про цінні папери.
Крім того, пунктом 5 ст.8 Закону № 448/96 встановлено, що Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку може у разі порушення законодавства про цінні папери, нормативних актів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку виносити попередження, зупиняти на термін до одного року розміщення (продаж) та обіг цінних паперів того чи іншого емітента, дію ліцензій, виданих Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, анулювати дію таких ліцензій.
Законом України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму" від 28 листопада 2002 року № 249-IV (надалі - Закон № 249-IV) регулюються правовідносини щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та є особливими (специфічними) правовідносинами, які регулюються спеціальним законодавством, до системи якого входять, зокрема нормативно-правові акти суб'єктів державного фінансового моніторингу, які встановлюють спеціальні норми з метою забезпечення виконання Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму".
Відповідно до п. 3 ст.5 розділу II Закону № 249-IV суб'єктами державного фінансового моніторингу є: Національний банк України, центральний орган виконавчої влади що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, Міністерство юстиції, України, центральні органи виконавчої влади, що забезпечують формування державної політики у сферах надання послуг поштового зв'язку та економічного розвитку, Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку, національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг.
Отже, суб'єктом державного фінансового моніторингу, що забезпечує державне регулювання ринків фінансових послуг є Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку.
Дія Закону № 249-IV та нормативно-правові акти Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, які встановлюють права, обов'язки, відповідальність щодо здійснення фінансового моніторингу поширюється в тому числі на суб'єктів первинного фінансового моніторингу, які отримали відповідно до Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" ліцензію (ї) на здійснення певного (их) виду (ів) професійної діяльності на фондовому ринку, та їх відокремлені підрозділи.
Частиною 1 ст.14 Закону № 249-IV визначено, що Державне регулювання і нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму здійснюються щодо: банків, платіжних організацій та членів платіжних систем, що є банківськими установами, - Національним банком України; фондових бірж, компаній з управління активами та інших професійних учасників ринку цінних паперів (крім банків) - Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.
Враховуючи, що позивач є професійним учасником ринку цінних паперів, то відповідно він, як суб'єкт первинного фінансового моніторингу, несе відповідальність за здійснення фінансового моніторингу відносно своїх клієнтів.
Пунктами 1, 4 ч. 2 ст.14 Закону № 249-IV визначено, що зазначені у частині першій цієї статті суб'єкти державного фінансового моніторингу зобов'язані: здійснювати нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму за діяльністю відповідних суб'єктів первинного фінансового моніторингу, зокрема шляхом проведення планових та позапланових перевірок, у тому числі виїзних; вимагати від суб'єктів первинного фінансового моніторингу виконання вимог законодавства, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, а в разі виявлення порушень вимог законодавства вживати заходів, передбачених законом.
Відповідно до вимог пункту 24 частини 2 статті 6 Закону № 249-IV суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний з'ясовувати мету та характер майбутніх ділових відносин з клієнтами.
Згідно вимог пункту 2 розділу IV Положення про здійснення фінансового моніторингу професійними учасниками ринку цінних паперів", затвердженого рішенням Комісії від 19.07.2012р. №995, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08.08.2012р. за №1346/21658, зазначено, зокрема, що відомості щодо мети та характеру ділових відносин отримуються шляхом письмового опитування клієнта (уповноваженого представника, в разі якщо клієнтом є юридична особа).
В частині щодо винесення постанови від 16 жовтня 2013 року №19-ЦД-Т-л про накладення санкцій за правопорушення, Суд зазначає наступне.
Відповідно до п.1 ст.6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму» - Суб'єкт первинного фінансового моніторингу з урахуванням вимог законодавства, нормативно-правових актів центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, та інших суб'єктів державного фінансового моніторингу встановлює правила, розробляє програми проведення фінансового моніторингу та призначає працівника, відповідального за його проведення, крім спеціально визначених суб'єктів первинного фінансового моніторингу, які провадять свою діяльність одноособово, без утворення юридичної особи, та осіб, зазначених у підпункті "ґ" пункту 8 частини другої статті 5 цього Закону.
На виконання вимог Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму» Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку розроблено Положення про здійснення фінансового моніторингу професійними учасниками ринку цінних паперів, яке затверджено Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від19.07.2012 N 995 та Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 08 серпня 2012 р. за N 1346/21658 (далі за текстом - Положення №995).
Пунктом 1 розділу І Положення №995 визначено, що цим Положенням встановлюються загальні вимоги НКЦПФР щодо організації та проведення первинного фінансового моніторингу професійними учасниками ринку цінних паперів (далі - суб'єкти первинного фінансового моніторингу).
Дія цього Положення поширюється на суб'єктів первинного фінансового моніторингу, які отримали відповідно до Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" ліцензію(ї) на здійснення певного(их) виду(ів) професійної діяльності на фондовому ринку, та їх відокремлені підрозділи.
Дія цього Положення не поширюється на банки/філії іноземних банків, які здійснюють професійну діяльність на ринку цінних паперів.
Пунктом 8 розділу ІІІ Положення №995 встановлено вичерпний перелік вимог щодо правил проведення фінансового моніторингу, які Позивач повинен розробити самостійно, зокрема:
Правила містять такі окремі розділи, зміст яких відповідає їх назві: к) типології міжнародних організацій, що здійснюють діяльність у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму; а) опис внутрішньої системи фінансового моніторингу суб'єкта первинного фінансового моніторингу; б) перелік прав та обов'язків відповідального працівника суб'єкта первинного фінансового моніторингу, а також інших працівників суб'єкта первинного фінансового моніторингу, що задіяні у проведенні первинного фінансового моніторингу; в) порядок вчинення дій для ідентифікації та вивчення клієнта та осіб, що беруть участь в операції, порядок класифікації клієнтів з урахуванням критеріїв ризику; г) порядок вчинення дій при спробі здійснити фінансову операцію клієнтом, при відмові від встановлення ділових відносин з клієнтом, при відмові в проведенні фінансової операції; ґ) порядок вчинення дій для виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу та які можуть бути пов'язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму; д) порядок реєстрації фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу та які можуть бути пов'язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму; е) порядок дій працівників суб'єкта первинного фінансового моніторингу з підготовки та подання відповідальному працівнику інформації, необхідної для прийняття рішення про інформування відповідно до законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму Держфінмоніторингу України та правоохоронних органів; є) порядок повідомлення Держфінмоніторингу України про фінансові операції, які підлягають фінансовому моніторингу та стосовно яких є достатні підстави підозрювати, що вони пов'язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму; ж) порядок повідомлення визначених законодавством правоохоронних органів про виявлені суб'єктом первинного фінансового моніторингу фінансові операції, стосовно яких є достатні підстави підозрювати, що вони пов'язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму; з) порядок надання додаткової інформації щодо фінансових операцій, що стали об'єктом фінансового моніторингу, на запит Держфінмоніторингу України; и) порядок вчинення дій щодо відстеження (моніторингу) фінансових операцій клієнта, операції якого стали об'єктом фінансового моніторингу; і) порядок вчинення дій щодо зупинення проведення фінансової операції та/або видаткових операцій, подальшого зупинення проведення фінансової операції та/або видаткових операцій, поновлення проведення фінансової операції та/або видаткових операцій; ї) перелік фінансових операцій, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу; й) перелік фінансових операцій, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу; к) типології міжнародних організацій, що здійснюють діяльність у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму; л) критерії ризику та порядок оцінки ризику проведення клієнтами фінансових операцій; м) опис заходів суб'єкта первинного фінансового моніторингу з управління ризиками; н) перелік заходів, спрямованих на зменшення ризику зловживань, пов'язаних з послугами, що надаються з використанням новітніх технологій, зокрема забезпечують проведення фінансових операцій без безпосереднього контакту з клієнтом; о) порядок збору та зберігання документів, які стосуються ідентифікаційних даних осіб, що здійснюють фінансові операції або здійснюють спробу їх проведення, документів, на підставі яких проведено фінансові операції, що підлягають фінансовому моніторингу та/або можуть бути пов'язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму, або здійснено спробу їх проведення, ділової кореспонденції та інших документів про проведення (спробу проведення) фінансових операцій; п) вимоги до забезпечення конфіденційності інформації щодо фінансових операцій, які підлягають фінансовому моніторингу та/або можуть бути пов'язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму, та запобігання розголошенню інформації (зокрема особам, стосовно фінансових операцій яких проводиться перевірка), що подається Держфінмоніторингу України, та іншої інформації з питань фінансового моніторингу (у тому числі про факт подання такої інформації або отримання запиту від Держфінмоніторингу України); р) порядок проведення внутрішніх перевірок діяльності підрозділів та працівників суб'єкта первинного фінансового моніторингу відповідальним працівником; с) порядок проведення внутрішніх перевірок діяльності суб'єкта первинного фінансового моніторингу на предмет дотримання законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму.
Вимоги Положення №995 не передбачають наявність у Правилах проведення фінансового моніторингу посилання на інформацію у інтернет-ресурсах, зовнішніх електронних носіях, які не являються роздрукованою частиною правил, оскільки правила затверджуються підписом керівника Позивача та печаткою товариства. Керівник не може засвідчувати підписом достовірність інших джерел, розміщених іншими особами на інтернет-ресурсах, віддалених електронних носіях, наявність та збереження яких не передбачено нормативно-правовими актами Комісії, а може затверджувати лише ті правила, які існують у паперовому вигляду як цілісний документ та які позивач встановив самостійно (додаток 1).
Враховуючи вищевикладене, Суд приходить до висновку, що Позивач не виконав вимоги п.1 ст.6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму», до нього було правомірно застосовано штрафну санкцію.
Крім того, Відповідач зазначає, що у зв'язку з тим, що на момент розгляду справи Позивач самостійно не усунув правопорушення, у відношенні Позивача 16 жовтня 2013 року було винесено Вимогу №06-ЦД-1-Т-л стосовно усунення порушень законодавства щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування терроризму, а тому, позовні вимоги в даній частині не підлягають задоволенню.
В частині позовних вимог щодо порушення пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму» полягає у тому, що при здійсненні ідентифікації та вивчення клієнтів ПАТ «Сіам-Капітал» та ТОВ «АВТОБОРТРАНС» - суб'єкт первинного фінансового моніторингу (позивач) не забезпечив у своїй діяльності управління ризиками щодо легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму, а саме, Суб'єкт первинного фінансового моніторингу не визначив рівень ризику клієнтів.
Відповідно до вимог пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму», суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний: забезпечувати у своїй діяльності управління ризиками щодо легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму та розробляти критерії ризиків.
Пунктом 15 ст.1 розділу І Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» визначено, що управління ризиками - заходи, які здійснюються суб'єктами первинного фінансового моніторингу, з визначення, оцінки, моніторингу, контролю ризиків, що спрямовані на їх зменшення до прийнятного рівня.
Згідно вимог абзацу 2 пункту 5 «Критеріїв ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму», затвердженого Наказом Державного комітету фінансового моніторингу України від 03.08.2010 № 126 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 11 жовтня 2010 р. № 909/18204 (далі - Наказ №126), зазначено: уперше рівень ризику визначається та фіксується суб'єктом під час встановлення ділових відносин з клієнтом. У разі якщо клієнт підпадає хоча б під один із цих Критеріїв ризику, рівень ризику такого клієнта не може визначатися як "низький".
Завдання, обов'язки та права суб'єкта первинного фінансового моніторингу визначені статтею 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму». У п.4 ч.2 ст.6 Закону сказано, що суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний забезпечувати у своїй діяльності управління ризиками щодо легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму та розробляти критерії ризиків.
Правилами проведення фінансового моніторингу в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Кайдзен Капітал», які затверджені директором товариства у пункті 10 на сторінці 9 (додаток 2) визначено критерії ризику та порядок оцінки ризику проведення клієнтами фінансових операцій. У абзаці 4 підпункту 10.2 Позивач зазначив, що «В процесі обслуговування клієнтів постійно проводиться оцінка рівня ризику клієнтів відповідним працівником установи, який проводить ідентифікацію та вивчення клієнта або безпосередньо забезпечує проведення фінансової операції за участю клієнтів та проводить їх аналіз на відповідність характеру діяльності та фінансовому стану клієнта, та у разі зміни рівня ризику клієнта це фіксується в опитувальниках (додаток 1 та 2 до Правил), які передаються на розгляд відповідальному працівнику.
При цьому, заповнення опитувальника є обов'язковим у повному обсязі, вибіркове заповнення окремих розділів правилами Позивача не передбачено.
Позивач розробив опитувальники, які містяться у правилах проведення фінансового моніторингу як Додаток 1 (додаток 3) та Додаток 2 (додаток 4) до Правил. Додаток 2 розроблений для опитування фізичних осіб, а тому в даному випадку не розглядається та не буде взятий до уваги. Додаток 1 розроблений для юридичних осіб і заповнюється при опитуванні юридичних осіб. Даний додаток складається з чотирьох сторінок, з яких 3-4 сторінки заповнюються працівником фінансового моніторингу.
Робочою групою під час проведення перевірки встановлено, що при заповненні опитувальника ПАТ «Сіам-Капітал», який заповнений 31.10.2012 року (додаток 5) відсутня ст.3-4 опитувальника, яку заповнює працівник фінансової установи та не визначений рівень ризику клієнта. При заповненні опитувальника ТОВ «АВТОБОРТРАНС» (додаток 6) який заповнений 28.02.2012 року на ст.3-4 опитувальника, яку заповнює працівник фінансової установи та не визначений рівень ризику клієнта.
Рівень ризику клієнта залежить і змінюється в залежності від характеру дій клієнта а не від ставлення суб'єкта фінансового моніторингу до таких дій, тобто рівень ризику клієнта може змінюватися в процесі діяльності клієнта а завданням суб'єкта фінансового моніторингу є виявлення таких ознак а не тлумачення норм діючого законодавства.
Норма абзацу 3 пункту 5 «Критеріїв ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму», затвердженого Наказом Державного комітету фінансового моніторингу України від 03.08.2010 № 126 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 11 жовтня 2010 р. № 909/18204 (далі - Наказ №126) визначає, що Встановлений щодо клієнта рівень ризику переглядається суб'єктом не рідше одного разу на рік.
Таким чином, даним положенням визначено максимальний проміжок часу при якому переглядається рівень ризиків клієнтів. Даний проміжок часу діє у випадку, якщо клієнтом не здійснюються дії, які вказують на критерії ризику. При цьому, якщо в процесі діяльності виявляються ознаки критеріїв ризику, встановлений рівень ризику повинен переглядатися за необхідністю а не один раз на рік.
Таким чином, Судом встановлено та не спростовується сторонами, що під час проведення перевірки Товариства було виявлено порушення пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму», а саме суб'єкт первинного фінансового моніторингу не підвищував рівень ризику клієнта за наявності ознак, а тому позовні вимоги в даній частині не підлягають задоволенню.
В частині щодо порушення п.26 ч.2 ст.6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму» у відношенні позивача 16 жовтня 2013 року винесено постанову №21-ЦД-Т-л про накладення санкцій за правопорушення, Суд зазначає наступне.
Порушення пункту 26 частини 2 статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму» полягає у тому, що під час аналізу документів по ідентифікації клієнтів ТОВ «Українське гарантійне Агенство», ПВІФНВЗТ «Преміум» ТОВ «КУА «Сіам-Інвест», ТОВ «Інсайт Ессет Менеджмент», ТОВ «Сіам-Капітал», ПАТ «Сіам-Капітал», ВЗНПІФ «Дивіденд А», ПАТ «Європейський газовий Банк», ТОВ «Інсайт-Консалтинг», ТОВ Аффінаж», ТОВ «Джанні Люкс Рітейл» - суб'єкт первинного фінансового моніторингу (позивач) не з'ясував відомості про фінансовий стан цих клієнтів.
Стаття 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму» визначено завдання, обов'язки та права суб'єкта первинного фінансового моніторингу. Зокрема в частині 2 ст.6 Закону встановлено, що «Суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний:», тобто перелік обов'язків суб'єкта первинного фінансового моніторингу.
Пунктом 26 частини 2 статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму» визначено, що суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний «проводити аналіз відповідності фінансових операцій, що проводяться клієнтом, наявній інформації про зміст його діяльності та фінансовий стан».
Згідно вимог пункту 12 розділу IV Положення про здійснення фінансового моніторингу професійними учасниками ринку цінних паперів», затвердженого рішенням Комісії від 19.07.2012р. №995, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08.08.2012р. за №1346/21658, зазначено, зокрема, що Суб'єкт первинного фінансового моніторингу постійно проводить аналіз відповідності фінансових операцій, що проводяться клієнтом, наявній інформації про зміст його діяльності та фінансовий стан.
Документи про фінансовий стан клієнта зберігаються разом з документами по ідентифікації.
Документи, які підтверджують проведення аналізу відповідності фінансових операцій, що проводяться клієнтом, наявній інформації про зміст його діяльності та фінансовий стан в суб'єкта відсутні.
Відповідач зазначає, що у вказаних пакетах документів відсутні будь-які документи, які б свідчили про використання права суб'єкта витребувати інформацію стосовно змісту та фінансового стану клієнтів та будь-які документи які б свідчили про відмову клієнтів в наданні таких документів.
Суд погоджується з доводами Відповідача, що під час проведення перевірки позивача було виявлено порушення позивачем пункту 26 частини 2 статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму», а саме суб'єкт первинного фінансового моніторингу не з'ясував відомості про фінансовий стан клієнтів, а тому, позовні вимоги в даній частині не підлягають задоволенню.
В частині щодо порушення п.3 ч.2 ст.6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму» у відношенні позивача 16 жовтня 2013 року винесено постанову №22-ЦД-Т-л про накладення санкцій за правопорушення, Суд зазначає наступне.
Порушення пункту 3 частини 2 статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму» полягає у тому, що суб'єкт первинного фінансового моніторингу не виявив фінансову операцію що підлягає фінансовому моніторингу, проведену на підставі договору від 21.12.2012 року №БВ12/2112-2 (додаток 7).
Стаття 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму» визначено завдання, обов'язки та права суб'єкта первинного фінансового моніторингу. Зокрема в частині 2 ст.6 Закону встановлено, що «Суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний:», тобто перелік обов'язків суб'єкта первинного фінансового моніторингу.
Пунктом 3 частини 2 статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму» визначено, що суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний «забезпечувати виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, до початку, у процесі, в день виникнення підозр, після їх проведення або при спробі їх проведення чи після відмови клієнта від їх проведення»
Частиною 1 ст.15 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» визначено, що «Фінансова операція підлягає обов'язковому фінансовому моніторингу у разі, якщо сума, на яку вона проводиться, дорівнює чи перевищує 150000 гривень (для суб'єктів господарювання, які проводять азартні ігри, - 13000 гривень) або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентній 150000 гривень (для суб'єктів господарювання, які проводять азартні ігри, - 13000 гривень), та має одну або більше таких ознак: 1) переказ грошових коштів на анонімний (номерний) рахунок за кордон і надходження грошових коштів з анонімного (номерного) рахунку з-за кордону, а також переказ коштів на рахунок, відкритий у фінансовій установі в країні, що віднесена Кабінетом Міністрів України до переліку офшорних зон; 2) купівля-продаж чеків, дорожніх чеків або інших подібних платіжних засобів за готівку;3) зарахування або переказ коштів, надання або отримання кредиту (позики), проведення інших фінансових операцій у разі, якщо хоча б одна із сторін - учасників фінансової операції є фізичною або юридичною особою, що має відповідну реєстрацію, місце проживання чи місцезнаходження в країні (на території), що не виконують чи неналежним чином виконують рекомендації міжнародних, міжурядових організацій, що здійснюють діяльність у сфері боротьби з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму, або однією із сторін є особа, яка має рахунок у банку, зареєстрованому у вищезазначеній країні (території). Перелік таких країн (територій) визначається відповідно до порядку, встановленого Кабінетом Міністрів України, на основі висновків міжнародних, міжурядових організацій, діяльність яких спрямована на протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, і підлягає опублікуванню; 4) зарахування на рахунок коштів у готівковій формі з їх подальшим переказом того самого або наступного операційного дня іншій особі; 5) зарахування коштів на поточний рахунок юридичної або фізичної особи - підприємця чи списання коштів з поточного рахунка юридичної або фізичної особи - підприємця, період діяльності якої не перевищує трьох місяців з дня реєстрації, або зарахування коштів на поточний рахунок чи списання готівки з поточного рахунка юридичної або фізичної особи - підприємця у разі, якщо операції на зазначеному рахунку не здійснювалися з дня його відкриття; 6) переказ особою коштів за кордон за відсутності зовнішньоекономічного договору (контракту); 7) обмін банкнот, особливо іноземної валюти, на банкноти іншого номіналу; 8) проведення фінансових операцій з цінними паперами на пред'явника, не депонованими в депозитарних установах; 9) проведення фінансових операцій з векселями з бланковим індосаментом або індосаментом на пред'явника; 10) здійснення розрахунку за фінансовою операцією у готівковій формі; 11) проведення фінансових операцій за правочинами, форма розрахунків за якими не визначена; 12) одержання (сплата, переказ) страхового (перестрахового) платежу (страхового внеску, страхової премії); 13) проведення страхової виплати або страхового відшкодування; 14) виплата (передача) особі виграшу в лотерею, придбання фішок, жетонів, внесення в інший спосіб плати за право участі в азартній грі, виплата (передача) виграшу суб'єктом господарювання, який проводить азартні ігри; 15) здійснення розрахунків за зовнішньоекономічним контрактом, що не передбачає фактичного постачання на митну територію України товарів, робіт і послуг; 16) надання кредитних коштів особі, яка є членом небанківської кредитної установи, в один і той самий день декілька разів, за умови, що загальна сума фінансових операцій дорівнює чи перевищує суму, визначену частиною першою цієї статті.».
Судом встановлено, що між ТОВ «Компанія з управління активами «СІАМ-Інвест» в інтересах Пайового венчурного інвестиційного фонду недиверсифікованого виду закритого типу «Преміум» в особі ТОВ "КАЙДЗЕН КАПІТАЛ" (Продавець), з одного боку, та ТОВ «ІНСАЙТ ЕССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», з іншого боку, було укладено Договір купівлі-продажу цінних паперів від 21.12.2012 року №БВ12/2112-2 (надалі по тексту Договір №БВ12/2112-2).
Згідно Договору №БВ12/2112-2 в якості оплати за договором в розрахунок виступав вексель з бланковим індосаментом. Загальна договірна вартість цінних паперів складає 30 000 000 (тридцять мільйонів) гривень.
Договір №БВ12/2112-2 містить дві обов'язкові ознаки для здійснення фінансового моніторингу, а саме: сума, на яку проводиться угода, перевищує 150000 гривень (сума договору 30 000 000 грн.) та проводиться фінансова операція з векселями з бланковим індосаментом або індосаментом на пред'явника, а отже, Позивач зобов'язаний був виявити фінансову операцію за Договором купівлі-продажу цінних паперів від №БВ12/2112-2.
Позивач - суб'єкт первинного фінансового моніторингу не виявив фінансову операцію що підлягає фінансовому моніторингу, проведену на підставі Договору №БВ12/2112-2, чим було порушено пункту 3 частини 2 статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму».
Відповідно до п.5 ч.2 ст.6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму» на позивача покладено обов'язок забезпечувати реєстрацію фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, не пізніше наступного робочого дня з дати їх виявлення.
Позивач зобов'язаний був забезпечити реєстрацію фінансової операції за Договором №БВ12/2112-2.
Оскільки, дана фінансова операція Позивачем не була зареєстрована, чим останній порушив вимоги п.5 ч.2 ст.6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму», за що Уповноваженою особою Комісії було винесено Постанову №23-ЦД-1-Т-л.
Відповідно до п.п. а) п.6 ч.2 ст.6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму» на позивача покладено обов'язок повідомляти Спеціально уповноважений орган про фінансові операції, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу, - протягом трьох робочих днів з дня їх реєстрації або спроби їх проведення.
Позивач зобов'язаний був повідомляти Спеціально уповноважений орган про фінансову операцію, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу протягом трьох робочих днів з дня їх реєстрації або спроби їх проведення за Договором купівлі-продажу цінних паперів №БВ12/2112-2.
Оскільки, про дану фінансову операцію Позивачем не було повідомлено Спеціально уповноважений орган, що в свою чергу призвело до порушення вимоги п.п. а) п.6 ч.2 ст.6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму», то до Позивача Уповноваженою особою Комісії було винесено Постанову №24-ЦД-1-Т-л.
Аналогічна позиція викладена в Ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 12.11.2013 у справі 826/12965/13-а.
В частині позовних вимог щодо стягнути з Відповідача на користь Позивача завдану матеріальну шкоду у розмірі 10 200,00 грн., Суд зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, Позивач добровільно сплатив штрафні санкції відповідно до постанов про накладення санкцій за правопорушення №19-ЦД-1-Т-л, №20-ЦД-1-Т-л, №21-ЦД-1-Т-л, №22-ЦД-1-Т-л, №23-ЦД-1-Т-л, №24-ЦД-1-Т-л від 16 жовтня 2013 року та виконав вимоги щодо усунення порушень законодавства №06-ЦД-1-Т-л, №07-ЦД-1-Т-л, №08-ЦД-1-Т-л, №09-ЦД-1-Т-л від 16 жовтня 2013 року, що підтверджується платіжними дорученнями.
Відповідач зазначає, що Центральний територіальний департамент НКЦПФР не здійснював примусових заходів щодо стягнення штрафних санкцій. Рішення про сплату штрафних санкцій є добровільним і прийнятим позивачем в односторонньому порядку. Штрафні санкції сплачені на користь Державного бюджету України, а не на користь Відповідача, а тому, матеріальна шкода Позивачу не завдавалась зі сторони Відповідача.
За даних обставин можна стверджувати про повернення коштів, які сплачені до Державного бюджету України у випадку якщо такі санкції сплачені помилково або сума сплачених санкцій є надмірною.
Процедура повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, а саме: податків, зборів (обов'язкових платежів) та інших доходів бюджету, коштів від повернення до бюджетів бюджетних позичок, фінансової допомоги, наданої на поворотній основі, та кредитів, у тому числі залучених державою або під державні гарантії визначена «Порядком повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів», затвердженим наказом Державного казначейства України від 10 грудня 2002 року №226, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 грудня 2002 року за № 1000/7288 (у редакції наказу Державного казначейства України від 29 травня 2008 року №181).
Так, пунктом 5 вищевказаного Порядку передбачено, що повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету податків, зборів (обов'язкових платежів) та інших доходів бюджетів здійснюється за поданням органів, що контролюють справляння надходжень бюджету. Подання надається до органу Державного казначейства України за формою, передбаченою відповідними спільними нормативно-правовими актами Державного казначейства України та органів, що контролюють справляння надходжень бюджету, з питань повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету коштів, або в довільній формі на офіційному бланку установи, за підписом керівника установи або його заступників відповідно до їх компетенції з обов'язковим зазначенням такої інформації: обґрунтування необхідності повернення коштів з бюджету, найменування (П. І. Б.) платника, ідентифікаційного коду за ЄДРПОУ або реєстраційного номера облікової картки платника податків з ДРФО, або серії та номера паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний орган державної податкової служби і мають відмітку у паспорті), суми платежу, що підлягає поверненню, дати та номера розрахункового документа, який підтверджує перерахування коштів до відповідного бюджету.
З наведеного вбачається, що повернення надмірно сплачених платежів, можливо при наявності наступних чинників: наявність факту надмірної сплати коштів; звернення платника до відповідного органу.
В матеріалах справи відсутні докази того, що Позивач звертався до Відповідача з заявами про повернення надмірно сплачених коштів або помилково перерахованих.
Аналогічна позиція викладена в Постановах Вищого адміністративного суду України, від 29 січня 2013 року по справі № К/9991/13221/12, від 17 травня 2012 року у справі № К/9991/10274/11, Ухвалі ВАСУ від 05 березня 2013 року № К/9991/71082/12, Постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 09 квітня 2013 року у справі № 2а-9572/12/2670.
Згідно з вимогами статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. (ч.1) В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. (ч.2) Якщо особа, яка бере участь у справі, не може самостійно надати докази, то вона повинна зазначити причини, через які ці докази не можуть бути надані, та повідомити, де вони знаходяться чи можуть знаходитися. Суд сприяє в реалізації цього обов'язку і витребовує необхідні докази. Про витребування доказів або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про відмову у витребуванні доказів окремо не оскаржується. Заперечення проти неї може бути включене до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за наслідками розгляду справи. (ч.3) Суд може збирати докази з власної ініціативи. (ч.5) Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів. (ч.6 ст.71 КАС України).
Враховуючи, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними конкретними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування, суд приходить до висновку, що в позовній заяві наведені обставини, які не підтверджуються достатніми доказами, що свідчить про не обґрунтованість позовних вимог.
Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Відповідач, як суб'єкт владних повноважень покладений на нього обов'язок щодо доказування правомірності оскаржуваного розпорядження виконав в повному обсязі.
З урахуванням викладеного, суд приходить висновків про відмову в задоволені позовних вимог.
Враховуючи вищенаведене, керуючись ст.ст. 69, 70, 71, 86, 158-163 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва
В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Постанова відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя А.Б. Федорчук