73027, м. Херсон, вул. Робоча, 66, тел. 48-51-90
"20" грудня 2013 р. Справа № 821/4506/13-а
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Пекного А.С.,
при секретарі: Осташевському Е.Є.,
за участю представників: позивача - Авер'янової С.Б., Савченка І.І., відповідача - Пилипенко О.Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "Будмонтаж" до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання рішення протиправним,
встановив:
Приватне акціонерне товариство «Будмонтаж» (далі- позивач, ПАТ «Будмонтаж») звернулось до суду із позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Херсонське ОТВ АМКУ ), в якому просить визнати нечинним та скасувати рішення Адміністративної колегії Херсонського ОТВ АМКУ від 28 травня 2013 року №70/1-рш по справі №59/1-13 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» в частині накладання штрафу на ПАТ «Будмонтаж» в розмірі 68 000 гривень.
Позовні вимоги мотивовані тим, що оскарженим рішенням (із змінами, внесеними відповідачем Розпорядженням від 03.12.2013 №136/р-1) визнано вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке полягало в узгодженні його дій з Товариством з обмеженою відповідальністю «Дісєст» (далі - ТОВ «Дісєст») під час участі у відкритих торгах із закупівлі робіт по будівництву Цюрупинського районного центру зайнятості, проведених Херсонським обласним центром зайнятості у вересні-грудні 2012 року, тобто антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на ПАТ «Будмонтаж» штраф в розмірі 68 000 гривень.
Позивач вважає це рішення незаконним, оскільки висновки відповідача про наявність антиконкурентних узгоджених дій є безпідставними і необґрунтованими та не відповідають дійсним обставинам справи.
В підтвердження цьому позивач посилається на те, що ПАТ «Будмонтаж» не приймало участі у «відкритих торгах із закупівлі робіт по завершенню робіт з будівництва Цюрупинського районного центру зайнятості», а приймало участь у відкритих торгах «Роботи по будівництву Цюрупинського районного центру зайнятості».
Також зазначає, що оскаржуване рішення ґрунтується на припущеннях відповідача про схожість в зовнішньому оформленні, однакових помилках в цінових пропозиціях ПАТ «Будмонтаж» та ТОВ «Дісєст» і суперечить чинному законодавству.
Пояснює, що схожість зовнішнього оформлення конкурсних пропозицій обумовлена використанням у господарській діяльності більшості будівельних підприємств м. Херсона однакового програмного забезпечення-ліцензійної будівельної програми «Будівельна технологія-СМЕТА», м. Харків.
Позивач наголошує, що з рішення відповідача не вбачається, як саме дії учасників торгів призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру, а також, що Херсонським ОТВ АМКУ не наведено жодних беззаперечних доказів того, що дії учасників вчинені з метою спотворення результатів торгів, які є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-III (далі - Закон №2210-III).
Посилаючись на необґрунтованість та на те, що висновки викладені в оскаржуваному рішенні не відповідають фактичним обставинам справи і вимогам чинного законодавства ПАТ «Будмонтаж» просить визнати його нечинним та скасувати у оскаржуваній частині.
В судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги та наполягали на їх задоволенні.
Відповідач надав письмові заперечення на позов, у яких вважає позовну заяву ПАТ «Будмонтаж» безпідставною та необґрунтованою, просить відмовити у її задоволенні,.
Зокрема, відповідач наполягає на тому, що з його боку відсутні відповідні порушення процесуального та матеріального права, а відтак, рішення Херсонського ОТВ АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції прийнято в межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства України.
Представник відповідача у судовому засіданні просила відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у запереченнях на позов.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, оцінивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд вважає, що позов задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Судом встановлено, що ПАТ «Будмонтаж» та ТОВ «Дісєст» брали участь у закупівлі робіт з будівництва Цюрупинського районного центру зайнятості, проведених Херсонським обласним центром зайнятості у вересні-грудні 2012 р.
Переможцем торгів визнано ТОВ «Дісєст».
Рішенням адміністративної колегії Херсонського ОТВ АМКУ № 70/1-рш від 28.05.2013р. (із змінами, внесеними відповідачем Розпорядженням від 03.12.2013 №136/р-1) у п.1 визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Дісєст» та приватне акціонерне товариство «Будмонтаж», узгодивши свої дії під час підготовки та участі у відкритих торгах із закупівлі робіт по будівництву Цюрупинського районного центру зайнятості, проведених Херсонським обласним центром зайнятості у вересні-грудні 2012 року, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
За порушення законодавства про захист економічної конкуренції згідно із п.1.1 вказаного рішення накладено на приватне акціонерне товариство «Будмонтаж» штраф, у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
Вирішуючи даний спір та оцінюючи обґрунтованість позовних вимог, суд виходить з наступного.
Частиною 4 статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-III (далі - Закон №2210-III) визначено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.
Відповідно до частини 1 статті 35 Закону №2210-III розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
За результатами контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні торгів по закупівлі робіт по будівництву Цюрупинського районного центру зайнятості, проведених Херсонським обласним центром зайнятості у вересні-грудні 2012 року в діях учасників зазначених торгів ТОВ «Дісєст» та ПАТ «Будмонтаж» відповідачем було виявлено ознаки порушення конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, у зв'язку з чим розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 09.04.2013 № 64/р-1 розпочато розгляд справи №59/1 -13.
Згідно з частиною 1 статті 36 Закону №2210-III органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.
Частиною 2 статті 35 Закону №2210-III передбачено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
За результатами аналізу зібраних Херсонським ОТВ АМКУ в ході розгляду справи матеріалів та доказів встановлено, зокрема, таке.
Херсонським обласним центром зайнятості у вересні-грудні 2012 року було проведено державну закупівлю робіт з будівництва Цюрупинського районного центру зайнятості (оголошення про проведення закупівлі № 277752, Вісник державних закупівель України від 03.09.2012 № 106(708) із застосуванням процедури - відкриті торги.
Згідно з протоколом розкриття конкурсних торгів від 24.10.2012 №4 для участі у зазначених торгах було отримано пропозиції від трьох учасників, а саме: ТОВ «Дісєст», ПАТ «Будмонтаж» та ВАТ «ПМК-132».
Згідно із протоколом відхилення пропозицій конкурсних торгів від 24.10.2012 р. №5 пропозицію конкурсних торгів ПАТ «Будмонтаж» відхилено, оскільки у розрахунку договірної ціни не враховано весь обсяг робіт, передбачених технічним завданням: зокрема відсутні будівельні роботи з огородження.
За результатами оцінки пропозицій, відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 12.11.2012 р. № 6 переможцем визнано ТОВ «Дісєст», яким запропоновано найнижчу ціну, а саме - 10520030 грн. З переможцем 04.12.2012 р. укладено відповідний договір №233 на зазначену суму.
При дослідженні документів учасників торгів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено обставини, які свідчать про узгодження між ТОВ «Дісєст» та ПАТ «Будмонтаж» дій та умов при їх участі у торгах. Зазначене підтверджується, зокрема, такими матеріалами.
У додатку №1 документації конкурсних торгів (надалі - ДКТ ) Замовника передбачено надання інформації у вигляді довідок, складених у довільній формі, про:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для падання зазначених послуг ;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
кваліфікацію, досвід керівників та ІТР ;
виконання аналогічних договорів з відображенням назв підприємств, установ і організацій, виду наданих послуг.
ПАТ «Будмонтаж» та ТОВ «Дісест» надали довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що мають однакову структуру, а саме - довідки містять чотири розділи, які мають однакову назву та послідовність, а саме: «1.Приміщення», «2.Обладнання», «3.Оргтехніка та програмне забезпечення», «4.Технологія виробництва».
ПАТ «Будмонтаж» і ТОВ «Дісєст» також однаково назвали довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, надані у складі конкурсних пропозицій, зокрема «Довідка про кваліфікацію, досвід працівників (назва учасника)». Назва цих довідок не відповідає назві довідки, визначеної Замовником у ДКТ.
У складі конкурсних пропозицій вищевказані учасники надали довідки про виконання аналогічних договорів, оформлені у вигляді таблиць, що не передбачено ДКТ Замовника.
Ці таблиці складаються із чотирьох стовпців. У зазначених таблицях кожен стовпець має однакову назву (№п/п, назва підприємства, установи та організації, назва об'єкту, види виконаних робіт), однаковий номер (1, 2, 3, 4). У першому стовпці своїх таблиць обидва учасники допустили однакову орфографічну помилку. Так, згідно з правилами українського правопису необхідно писати «№ за порядком», проте обидва учасники у першому стовпці вказали «№п/п» тобто «№ по порядку», у стовпці 3 обидва учасники припустились однакової помилки при написанні слова «об'єкту», прописавши його без апострофа.
ДКТ Замовника передбачено надання копій аналогічних договорів не менше 2 - х. На виконання цієї вимоги ТОВ «Дісест» у складі своєї конкурсної пропозиції надало копію договору субпідряду на будівництво обласного онкологічного диспансеру у м. Херсоні від 12 травня 2011 року №12/05-11.
Згідно з умовами цього договору ПАТ «Будмонтаж» є Генпідрядником, а ТОВ «Дісєст» - субпідрядник. Генпідрядник (ПАТ «Будмонтаж») доручив субпідряднику (ТОВ «Дісєст») виконати будівельні роботи, зокрема внутрішні опоряджувальні роботи підвалу, третього поверху та утеплення фасаду на обласному онкологічному диспансері на 240 ліжок по Кіндійському шосе в м. Херсоні (3 -й пусковий комплекс).
Зазначена обставина - наявність господарських відносин, на думку відповідача спрощує спілкування між підприємствами, координацію їх дій, у тому числі при підготовці до участі у зазначених торгах.
Відповідач зробив висновок, що вищезазначене виключає можливість того, що пропозиції ПАТ «Будмонтаж» та ТОВ «Дісєст» для участі у торгах по закупівлі робіт з будівництва Цюрупинського районного центру зайнятості, проведених Херсонським обласним центром зайнятості у вересні-грудні 2012 року, готувались кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.
На його думку, зазначені обставини свідчать про те, що конкурсні пропозиції готувались спільно або одним з цих учасників для обох, бо у разі підготовки документів учасниками торгів окремо один від одного, без обміну інформацією, пропозиції відображали б їх індивідуальні, творчі, особисті підходи до його підготовки.
Узгодженість конкурентної поведінки ПАТ «Будмонтаж» та ТОВ «Дісєст» при проведенні Херсонським обласним центром зайнятості протягом 2012 року торгів по закупівлі будівельних робіт, на думку відповідача підтверджують також матеріали справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 104/1-12, під час розгляду якої ПАТ «Будмонтаж» та ТОВ «Дісєст» визнали свої дії при проведенні торгів з закупівлі робіт по завершенню будівництва Генічеського районного центру зайнятості, що проводив Херсонський обласний центр зайнятості у квітні-червні 2012 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції
Сукупність наведених вище фактів та схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів, на думку відповідача неможливо пояснити випадковим збігом обставин, а дії учасників - ПАТ «Будмонтаж» та ТОВ «Дісєст» призвели до усунення конкуренції між ними під час проведення торгів по закупівлі робіт з будівництва Цюрупинського районного центру зайнятості, проведених Херсонським обласним центром зайнятості у вересні-грудні 2012 року, що є результатом узгодженості конкурентної поведінки.
На подання з попередніми висновками у справі ПАТ «Будмонтаж» листом від 29.03.2013 заперечувало щодо вчинення ним антиконкурентних узгоджених дій та пояснило, що схожості у довідках про наявність обладнання та матеріально-технічної бази в частині однакової структури підприємств пов'язані з тим, що структура довідок по графам взята із раніше сформованих документів встановленого зразка для отримання ліцензії на діяльність щодо створення об'єктів архітектури.
Надані ПАТ «Будмонтаж» заперечення були відхилені Херсонським ОТВ АМКУ з огляду на те, що позивач будь-яких обґрунтувань таких своїх заперечень не надав, в той час як довідки про наявність матеріально-технічної бази у складі пропозиції для участі у торгах мали складатись у довільній формі без визначення обов'язкової структури і Замовником не вимагалась інформація щодо оргтехніки, програмного забезпечення та технології виробництва.
Пунктом 31 статті 1 Закону «Про здійснення державних закупівель» визначено, що торги - це здійснення відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Преамбулою цього Закону визначено, що метою Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Механізм процедури конкурсних торгів має утворювати для замовника коло тих реальних пропозицій, поданих продавцями, з яких він має акцептувати найкращу.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару па ринку.
Статтею 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод в будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Згідно з частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями.
До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, коли відповідні пропозиції їх учасників встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняттям кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних ( тендерних), а узгоджено.
На думку відповідача, яка висловлена в оскарженому рішенні № 70/1-рш від 28.05.2013р., ТОВ «Дісєст» та ПАТ «Будмонтаж», узгодивши свої дії під час підготовки та участі у відкритих торгах із закупівлі робіт по завершенню будівництва Цюрупинського районного центру зайнятості, що проводилися Херсонським обласним центром зайнятості у вересні-грудні 2012 року, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Суд погоджується із таким висновком відповідача з огляду на наступне.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Як визначено у ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Частиною 2 вищенаведеної статті Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
На підставі приписів вказаних норм відповідачем зроблений правильний висновок про визнання дій ПАТ «Будмонтаж» та ТОВ «Дісєст», які полягали у узгодженні своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах із закупівлі робіт по будівництву Цюрупинського районного центру зайнятості, проведених Херсонським обласним центром зайнятості у вересні-грудні 2012 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
На думку суду, твердження представників позивача про те, що ПАТ «Будмонтаж» не брав участі у «відкритих торгах із закупівлі робіт по завершенню робіт з будівництва Цюрупинського районного центру зайнятості», а приймало участь у відкритих торгах із закупівлі «Робіт по будівництву Цюрупинського районного центру зайнятості», не можуть бути підставою для визнання оскаржуваного рішення протиправним.
Такі доводи позивача є наслідком надання ним невиправданого значення опискам в текстах процесуальних документів Херсонського ОТВ АМКУ, яка згідно з передбаченими ч.2 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» повноваженнями відповідача, була їм виправлена розпорядженням «Про виправлення описки» від 03 грудня 2013 року №136/р-1.
При цьому судом на підставі зібраних доказів (матеріали справи №59/1-13, ДКТ, конкурсні пропозиції) встановлено, що відповідачем розпочато розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції учасниками відкритих торгів по закупівлі робіт із будівництва Цюрупинського районного центру зайнятості у вересні-грудні 2012р., які проводились Херсонським обласним центром зайнятості, та завершено її винесенням оскарженого рішення від 28.05.2013р. №70/1-рш.
У ході розгляду відповідачем згаданої справи №59/1-13 досліджувались докази, які стосуються саме відкритих торгів по закупівлі робіт із будівництва Цюрупинського районного центру зайнятості у вересні-грудні 2012р. за участю позивача та ТОВ «Дісест».
В судовому засіданні було досліджено матеріали Документації конкурсних торгів - відкритих торгів із закупівель робіт по будівництву Цюрупинського районного центру зайнятості, пропозицій конкурсних торгів ПАТ «Будмонтаж» та ТОВ «Дісєст», в результаті чого суд прийшов до висновку, що вони мають значну схожість в оформленні та містять у собі ідентичні граматичні помилки, зокрема, доказами є виявлені недоліки в оформленні поданих документів.
Так, з долучених відповідачем довідок «Про кваліфікацію, досвід працівників ПАТ «Будмонтаж», «Про кваліфікацію, досвід працівників ТОВ «Дісєст», «Про наявність матеріально-технічної бази та обладнання ТОВ «Дісєст», «Про наявність обладнання та матеріально-технічну базу ПАТ «Будмонтаж», «Про виконання аналогічних договорів ПАТ «Будмонтаж», «Про виконання аналогічних договорів ТОВ «Дісєст» вбачається схожість в оформленні та зовнішньому вигляді даних довідок.
Так у п.6 Розділу 3 ДКТ Замовника зазначено: «Для участі у процедурі закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям:
1. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
2. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів…»
Інструкції щодо форми надання вищезазначеної інформації передбачені додатком №1 до Документації конкурсних торгів. Даний додаток не встановлює будь-якої форми чи обов'язкової назви для документів, на яких буде викладена інформація, що має бути подана учасниками, окрім загальної назви «Довідка».
Однак, як видно з вивчених матеріалів на забезпечення виконання пп.1 п.6 3-го розділу ДКТ позивачем та ТОВ «Дісєст» надано Довідки з однаковою табличною формою, однаковими назвами та кількістю пунктів: «1. Приміщення», «2. Обладнання», «3. Оргтехніка та програмне забезпечення», «4. Технологія виробництва». На виконання пп.2 п.6 3-го розділу ДКТ обома учасниками надано довідки у табличному вигляді та ідентичними назвами, на виконання пп.3 п. 6 3-го розділу ДКТ учасниками надано довідки у однаковій табличній формі, зі стовпцями однакової назви, розбивкою на роки виконання договорів. На виконання усіх підпунктів інформація надана в тексті одного шрифту. У довідці «Про кваліфікацію, досвід працівників ПАТ «Будмонтаж» та «Про кваліфікацію, досвід працівників ТОВ «Дісєст» наявна одна й та сама орфографічна помилка: назва стовпця вказана «№ п/п» замість орфографічного вірного «№ з/п».
На спростування вищенаведених фактів Позивачем у позовній заяві та представником позивача в судовому засіданні було надано пояснення, що однаковість структури, змісту та форми підготовленої для участі у конкурсних торгах документації обумовлюється використанням «…більшістю будівельних підприємств по м. Херсону…» однакового ліцензованого програмного забезпечення «Будівельна технологія - СМЕТА».
Проте, на підтвердження цього факту позивачем не було надано жодного доказу як відповідачу, так і суду.
Зокрема, позивачем не доведено, що матеріали конкурсних пропозицій готувались за допомогою програмного забезпечення «Будівельна технологія - СМЕТА» і що такі матеріали можуть бути виготовлені виключно шляхом використання вказаної програми.
В той ж час будь-якого пояснення, яким чином матеріали конкурсних пропозицій ПАТ «Будмонтаж» та ТОВ «Дісєст» в окремих документах мають схожості, однакові структуру та помилки, позивачем не надано, окрім вищезгаданих посилань на використання програмного забезпечення «Будівельна технологія - СМЕТА».
У зв'язку з цим суд погоджується із доводами відповідача, що такі схожості в оформленні документів конкурсних пропозицій неможливо пояснити простим збігом обставин і це свідчать про те, що ці пропозиції готувались учасниками торгів не окремо один від одного, учасники були обізнані із умовами конкурсних пропозицій своїх конкурентів і під час їх підготовки обмінювались відповідною інформацією та координували свої дії.
Однак саме такі дії підпадають під визначення «антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів», наданого у абз.4 ч.2 ст.6 Закону №2210-III.
Також, у матеріалах справи №59/1-13 наявна копія договору субпідряду №12/05-11 від 12 травня 2011 р. між ПАТ «Будмонтаж» та ТОВ «Дісєст». Термін виконання робіт за даним договором визначено до 31 грудня 2011 р. Тобто позивач більш ніж півроку знаходився в тісних господарських відносинах з ТОВ «Дісєст», що й не заперечувалось представником позивача у судовому засіданні.
Доводи позивача про протиправність оскарженого рішення з тих підстав, що відповідачем не з'ясовано, яким саме чином дії учасників торгів призвели до обмеження конкуренції і які це мало негативні наслідки, судом не беруться до уваги, оскільки вони ґрунтуються на помилковому тлумаченні позивачем норм чинного законодавства.
Зокрема, згідно статті 5, пункту 1 статті 6 Закону №2210-III, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту такого узгодження шляхом укладення відповідної угоди, не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків.
Отже, можливість настання відповідальності у формі штрафу за правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується Законом №2210-III із обов'язковим настанням негативних наслідків такого правопорушення.
Також суд звертає увагу на те, що висловлені у судовому засіданні доводи позивача про те, що він не може бути суб'єктом порушення законодавств про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону №2210-III, оскільки був лише учасником процедур закупівлі, а не учасником торгів, а отже його дії не вплинули на спотворення результатів відкритих торгів, не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують факт порушення.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання за пунктом 4 частини 2 ст. 6 Закону №2210-III не має значення, чи брав суб'єкт господарювання безпосередньо участь в торгах, чи лише подав конкурсну пропозицію.
Вказана норма не визначає, що антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів мають бути вчинені виключно учасниками процедури торгів.
Вплив на результати тендеру можуть мати антиконкурентні узгоджені дії вчинені не лише безпосередньо на торгах, а і на етапі подачі конкурсних пропозицій.
Таким чином, обставини даної справи свідчать про погоджену антиконкурентну поведінку, а саме: учасниками торгів були особи, які знали один одного, знаходилися тривалий час у господарських стосунках до проведення торгів, укладали договори, надавали послуги один одному, погоджували свої дії під час підготовки пропозицій конкурсних торгів, про що свідчать однакове їх стилістичне й логічне оформлення, однакові помилки в текстах.
Отже, вищезазначене підтверджує висновок адміністративної комісії Херсонського ОТВ АМКУ про те, що на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів учасники цих торгів узгодили свою поведінку, що призвело до усунення конкуренції між ними під час проведення торгів та спростовує доводи позивача, викладені в позовній заяві.
Суд вважає, що зазначені дії конкурсних торгів правомірно були кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що призвело до обмеження конкуренції при проведенні конкурсних торгів.
Разом із тим, суд звертає увагу на те, що відповідно до пунктів 1, 2 частини 2 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993р. № 3659 у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Таким чином, суд має право перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм та не може перебирати на себе функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову виявляти антиконкурентні узгоджені дії після того, як це зроблено зазначеними органами.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону №2210-III порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно зі статтею 52 Закону №2210-III органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб.
Відповідно до ч.2 ст.52 Закону №2210-III за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, тобто і за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Статтею 59 Закону №2210-III передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги те, що в судовому засіданні було підтверджено факт, що учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування п.п. 1.1 рішення адміністративної колегії Херсонського ОТВ АМКУ № 70/1-рш від 28.05.2013р.
У зв'язку з цим суд також зазначає, що позивач не оспорює правильність визначення суми штрафу, яка на думку суду, розрахована відповідно до вимог ст.52 Закону №2210-III та на підставі інформації ПАТ «Будмонтаж» про суму виручки від реалізації товарів (робіт, послуг) за результатами діяльності підприємства у 2012 році, яка становить 8618 400 грн згідно звіту про фінансові результати-код рядка: «010».
Частина друга статті 19 Конституції України зобов'язує органи державної влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
В силу ч. 1 статті 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до положень, закріплених статтею 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 КАС України.
Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
В судовому засіданні встановлено, що оскаржуване рішення відповідача в контексті статті 2 КАС України відповідає критеріям щодо правомірності рішення суб'єкта владних повноважень, з боку відповідача надано достатніх аргументів та доводів, які свідчать, що оскаржуване рішення прийняте в межах повноважень органу Антимонопольного комітету України та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
В той же час позивачем не доведено наявність обставин, які він зазначав в обґрунтування своїх вимог.
Враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ПАТ «Будмонтаж» є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 158-163, 167 КАС України, суд, -
постановив:
Адміністративний позов залишити без задоволення в повному обсязі.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 24 грудня 2013 р.
Суддя Пекний А.С.
кат. 5.3