"12" грудня 2013 р.Справа № 5-19-14/38-09-1305
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Петрова М.С.
суддів: Разюк Г.П., Колоколова С.І.
при секретарі судового засідання: Соколовій Ю.М., Полінецькій В.С.
за участю представників сторін:
від позивача:
- Яковлев Д.Л., довіреність № 27 від 14.10.2012р. (в судових засіданнях від 31.01.13р., 12.09.13р., 12.12.13р.)
від відповідача:
- Баскакова Г.С., довіреність № б/н від 02.06.10р. (в судових засіданнях від 17.01.13р., 31.01.13р., 04.02.13р., 12.09.13р., 12.12.1р.)
- Замашних О.П., довіреність № б/н від 01.07.11р.(в судових засіданнях від 17.01.13р., 31.01.13р., 04.02.13р., 12.09.13р., 12.12.13р.)
від третьої особи: не з'явився, про дату час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю „Вінницька будівельна компанія"
на рішення господарського суду Одеської області від 19.11.2012 р.
по справі № 5-19-14/38-09-1305
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Вінницька будівельна компанія" (далі по тексту ТОВ „ВБК")
до науково - виробничого об'єднання „АВІА" (далі по тексту НВО „АВІА")
за участю 3 особи, якя не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: публічного акціонерного товариства „Концерн Галнафтогаз"(далі по тексту ПАТ „Концерн Галнафтогаз");
про стягнення 351849 грн. 85 коп.
18.03.2009 р. ТОВ „ВБК" на підставі ч.5 ст.268 ГК України звернулося до господарського суду Одеської області із позовом до НВО „АВІА" про стягнення сплаченої суми у розмірі 351849,85 грн. за поставлену продукцію (плитку) неналежної якості за договором поставки №8-П від 03.09.2007 р.
Рішенням господарського суду Одеської області від 29.01.2010р. (том 3, а.с. 56) у позові відмовлено.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 01.04.2010р. (том 3, а.с. 81) рішення господарського суду Одеської області від 29.01.2010р. у справі №14/38-09-1305 залишено без змін, апеляційну скаргу ТОВ "Вінницька будівельна компанія" - без задоволення.
20.07.2010р. постановою Вищого господарського суду України (том 3, а.с. 107) рішення господарського суду Одеської області від 29.01.2010р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 01.04.2010р. у справі №14/38-09-1305 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 06.09.2010р. суддею Петренко Н.Д. (том 3, а.с. 113) прийнято справу №14/38-09-1305 до свого провадження, присвоєно справі №19-14/38-09-1305 та залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - публічне акціонерне товариство "Концерн Галнафтогаз" та товариство з обмеженою відповідальністю "Одесапромінвест".
Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.12.2010р. (том 4, а.с. 130) до участі у даній справі залучено приватне підприємство "Будівельна компанія Стікбуд" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.
Відповідно до відомостей головного управління статистики в Одеській області від 20.12.2010р. та витягу з ЄДРПОУ станом на 28.12.2010р. приватне підприємство "Будівельна компанія Стікбуд" - ліквідовано у зв'язку з визнанням його банкрутом.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.01.2011р. (том 5, а.с. 13) виключено зі складу учасників судового процесу у справі №19-14/38-09-1305 третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - приватне підприємство "Будівельна компанія Стікбуд".
Рішенням господарського суду Одеської області від 10.01.2011р. (том 5, а.с.16), за результатами нового розгляду, у позові відмовлено.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 15.03.2011р. (том 5, а.с. 71) рішення господарського суду Одеської області від 10.01.2011р. залишено без змін.
Постановою Вищого господарського суду України від 05.07.2011р. (том 5, а.с. 100) рішення господарського суду Одеської області від 10.01.2011р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 15.03.2011р. скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.
При цьому Вищий господарський суд України зазначив, що при новому розгляді справи необхідно з'ясувати, зокрема, чи міг показник кубової міцності бетону елементів замощення змінитись з вини позивача, внаслідок неправильної експлуатації АЗС; чи надавалась відповідачем гарантія якості продукції та відповідно на кого покладається обов'язок доказування вини іншої сторони в недоліках якості елементів замощення; встановити чи є недоліки якості елементів замощення істотними, оскільки без встановлення цих обставин є неможливим застосування статті 678 Цивільного кодексу України до спірних правовідносин.
Рішенням господарського суду Одеської області від 19.11.2012р.( головуючий суддя Погребна К.Ф., судді Меденцев П.А., Панченко О.Л.) (том 8, а.с. 32) у позові ТОВ „ВБК" відмовлено з огляду на те, що відповідно до п. 2.8. Замовлення позивач прийняв на себе відповідальність за правильне транспортування виробів, міцність яких не досягла 100%, за розвантаження таких виробів, укладання та трамбування плитки в строки, передбачені замовленням, у зв'язку з чим відповідач, відповідно до вимог ст. 679 Цивільного кодексу України, не повинний нести відповідальність за недоліки продукції, які виникли після передання продукції позивачеві, оскільки останнім не доведено дотримання ним правил користування товаром, а саме: його перевезення, розвантаження, строків та способу укладання плитки, дотримання заборон щодо заїзду важкого вантажного автотранспорту на плитку.
Крім того, місцевий господарський суд послався на те, що позивач не довів належними доказами, що саме плитка, яка є предметом поставки за договором поставки №8-П від 03.09.2007р. була передана на перевірку до Галузевої науково - дослідної лабораторії з діагностики технічного стану автомобільних доріг, аеродромів і супутніх їм інженерних споруд при НУ „Львівська політехніка" МОН України, оскільки акти передавання зразків матеріалу складені в односторонньому порядку без участі представників НВО „АВІА", чим порушені приписи „Инструкции о порядке приемки по качеству продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления № П-7" від 25.04.1966р., тобто вказані матеріали не свідчать про передачу на дослідження саме плитки, поставленої відповідачем.
До того ж за висновком вищезазначеної лабораторії міцність конструкції дорожнього одягу залежить не тільки від показника кубової міцності бетону фігурних елементів замощення, а й від неякісного матеріалу вирівнюючого шару під покриття.
Не погоджуючись із рішенням господарського суду Одеської області від 19.11.2012р. ТОВ „ВБК" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в який просить скасувати оскаржене рішення суду та задовольнити його позов, оскільки воно прийнято із порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на те, що місцевий господарський суд дійшов неправильного висновку про те, що позивач повинен був доводити вину відповідача у заподіянні шкоди, в той час як ст.679 ЦК України, ч.1,2 ст.1166 ЦК України покладають обов'язок на заподіювача шкоди доводити відсутність своєї вини у заподіянні шкоди. Тобто у даному випадку не позивач повинен був доводити вину відповідача у поставці неякісної продукції, а відповідач повинен був доводити відсутність своєї вини у поставці неякісної продукції.
Всупереч вимогам ч.2 ст.679 ЦК України відповідач не довів вину покупця (позивача) у порушенні правил користування чи зберігання товару, а тому у місцевого господарського суду були відсутні підстави для відмови у позові.
Натомість, скаржник вважає, що наявний в матеріалах справи Акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта від 25.04.2008 р. свідчить про дотримання позивачем будівельних норм та правил при будівництві АЗС-№4 (м.Одеса, Тираспольське шосе, 22Е, у тому числі в частині укладання дорожнього покриття з придбаних елементів замощення. Крім того, роз'яснення спеціаліста Галузевої науково - дослідної лабораторії з діагностики технічного стану автомобільних доріг, аеродромів і супутніх їм інженерних споруд при НУ „Львівська політехніка" МОН України свідчить про те, що показник кубової міцності бетону не змінюється від використання неякісного матеріалу вирівнюючого шару під покриття дорожнім мощенням.
На думку скаржника суд 1 інстанції неправомірно застосував в якості доказів в'їзду на АЗС-№4 важкої транспортної техніки фотографії, зроблені відповідачем, оскільки вони не містять інформації про час, дату, місце їх виготовлення.
Скаржник також вважає, що місцевий господарський суд всупереч вимогам ст.111-12 ГПК України не виконав вказівки Вищого господарського суду України, які містяться у постанові від 20.07.2010 р. по даній справі, а саме неправомірно використав при вирішенні даного спору „Инструкцию о порядке приемки по качеству продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления №П-7", затверджену постановою Держарбітражу СРСР від 25.04.1966р., яка не регламентує порядок відбору зразків для проведення будь-якого роду досліджень, експертиз тощо.
В ході розгляду апеляційної скарги ТОВ „ВБК" ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.02.13 р. зі складу учасників судового процесу виключено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ „Одесапромінвест", оскільки згідно із витягом з ЄДР станом на 20.04.2011 р. вказане підприємство припинено.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити її без задоволення, оскаржене рішення місцевого господарського суду без змін, вважаючи його обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.
ПАТ „Концерн Галнафтогаз" в судові засідання не з'являвся, про час і місце судових засіданнь належним чином повідомлений, в клопотанні від 31.01.2013р. просило розглянути справу без участі його представника, тому апеляційна скарга розглянута за відсутністю його представника.
Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.
03.09.2007р. між НВО „АВІА" (постачальник) та ТОВ „ВБК" (покупець) був укладений договір поставки №8-П, відповідно до умов якого постачальник зобов'язався поставити покупцю продукцію - елементи замощення, в асортименті, кількості та за ціною, обумовленою в замовленні (додатку до зазначеного Договору), а покупець прийняти та оплатити повну вартість цієї продукції.
Відповідно до умов договору покупець замовив елементи замощення, а саме - плитку тротуарну дорожню „катушка" сіра, 6 см. та бордюр дорожній сірий, довжина 0,75 м. з проектною маркою бетону М-150 кг/см2 морозостійкість Мрз-150 водопоглинення <6% товщиною 6см. Загальна вартість продукції за договором складає 321095,47 грн.
На виконання умов договору постачальником було поставлено покупцю плитку тротуарну дорожню "катушка" сіра, 6 см.; бордюр дорожній сірий, довжиною 0,75 м., а також необумовлені договором поставки плитку тротуарну дорожню „булижник" сірий, 6 см., а також поребрік смірий, 0,75 м., всього продукції на загальну суму 351849,85 грн., що підтверджується накладними № 82 від 11.09.2007р., № 91 від 28.09.2007р., № 100 від 31.10.2007р., № 108 від 26.11.2007р., № 5 від 21.02.2008р.
В ході здійснення поставки постачальником також були наданні документи, що підтверджують якість продукції, зокрема технічний паспорт на бордюр дорожній від 21.05.2008 р., технічний паспорт на плитку бетонну тротуарну „катушка" від 21.05.2008 р. та технічний паспорт на поребрик 0,75 м. від 21.05.2008р. (том 1, а.с. 18-20). Документи, які підтверджують якість плитки тротуарної дорожньої „булижник" сірий, 6 см. сторонами не надано.
Поставлена продукція була призначена для покладення її на території автозаправної станції за адресою: район кладовища „Західне" 20 км. об'їзної дороги в м. Одеса (АЗС-4 в м. Одеса, вул.Тираспольське шосе, 22Е).
Згідно із твердженнями ТОВ „ВБК" під час експлуатації частина поставленої плитки пошкодилась: містить тріщини, провали та розкришування.
У зв'язку із цим були проведені лабораторні дослідження якості поставлених елементів замощення, а саме 3-х зразків плитки тротуарної дорожньої „катушка" сіра, 6 см.. Якість решти продукції, поставленої за договором поставки № 8-П від 03.09.2007 р. не досліджувалася.
Згідно матеріалів досліджень, здійснених галузевою науково-дослідною лабораторією з діагностики технічного стану автомобільних доріг, аеродромів і супутніх їм інженерних споруд при НУ „Львівська політехніка" МОН України, фактична міцність бетону плитних фігурних елементів мостіння (плитки тротуарної дорожньої „катушка" сіра, 6 см.), представлених представниками ВАТ „Концерн Галнафтогаз", не відповідає необхідному проектному значенню 150 кГс/см2. Відібранні зразки мають міцність від 56,53 кГс/см2. до 90,78 кГс/см2.
Результати дослідження стали підставою для звернення ТОВ „ВБК" до господарського суду Одеської області із позовом до НВО „АВІА" про стягнення сплаченої суми у розмірі 351849,85 грн. за всю поставлену продукцію за договором поставки №8-П від 03.09.2007 р., яку позивач вважає неякісною.
Відповідач НВО „АВІА" проти позову заперечує, посилаючись на те, що воно поставило позивачу якісну продукцію, яка відповідає умовам договору поставки та технічним паспортам на цю продукцію. В підтвердждення своїх заперечень НВО „АВІА" надало протокол Науково-випробувальної виробничої лабораторії „Конкрет" № 927 випробування бетоних зразків кубиків відповідно із вимогами ГОСТ 10180-90, згідно з яким бетонні фігурні елементи мощення (катушка) мають середню міцність 199,3 кгс/см. кв., фактичну марку бетона М-200, фактичний клас бетона В15, що перевищує характеристики якості цієї продукції за умовами договору поставки.
Однак, як свідчать наявні матеріали справи і це не заперечується позивачем та відповідачем зразки продукції, які надавалися на дослідження обом лабораторіям, кожною стороною відбиралися з об'єкту ВАТ „Концерн Галнафтогаз" без участі другої сторони, а відповідно із цим як позивач, так і відповідач стверджують на те, що на дослідження в лабораторії була надана продукція, яка не поставлялася за договором поставки № 8-П від 03.09.2007 р.
Приймаючи до уваги наявність двох протилежних висновків вищезазначених лабораторій щодо якості поставленої відповідачем продукції, які базуються на досліджнні зразків продукції, що відбиралися кожною з сторін в одностронньому порядку; а також виконуючи вказівки Вищого господарського суду України, щодо необхідності з'ясувати, зокрема, чи міг показник кубової міцності бетону елементів замощення змінитись з вини позивача, внаслідок неправильної експлуатації АЗС; судова колегія призначила судову комплексну будівельно-технічну експертизу.
Однак, вказана судова експертиза не була проведена з вини позивача, оскільки останній не виконав вимоги апеляційного суду щодо надання додаткових документів за клопотанням судового експерта, а відповідно із цим позивач всупереч вимогам ст.33 ГПК України при наявності двох протилежних висновків лабораторій щодо якості поставленої продукції, які базуються на досліджнні зразків продукції, що відбиралися кожною з сторін в одностронньому порядку; не довів належними доказами факт поставки йому відповідачем неякісної продукції, а судом не виконані вказівки Вищого господарського суду України щодо можливості зміни показника кубової міцності бетону елементів замощення з вини позивача.
Як зазначалося вище, 18.03.2009 р. ТОВ „ВБК" на підставі ч.5 ст.268 ГК України звернулося до господарського суду Одеської області із позовом до НВО „АВІА" про стягнення сплаченої суми у розмірі 351849,85 грн. за поставлену продукцію (плитку) більш низької якості ніж передбачено договором поставки №8-П від 03.09.2007 р. А саме у зв'язку із тим, що відповідач замість поставки елементів замощення з проектною маркою бетону М-150 кг/см. кв. поставив елементи замощення з проектною маркою бетону М-50, М-75 кг/см.кв.
При цьому із змісту позовних вимог ТОВ „ВБК", а також договору поставки видно, що більш низьку якість поставленої продукції, на яку цим договором встановлено гарантійний строк, позивач виявив вже у процесі її експлуатації в результаті досліджень, здійснених галузевою науково-дослідною лабораторією з діагностики технічного стану автомобільних доріг, аеродромів і супутніх їм інженерних споруд при НУ "Львівська політехніка" МОН України.
Відповідно до ч. 1 ст. 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: пропорційного зменшення ціни; безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; відшкодування витрат на усунення недоліків товару.
Згідно ч. 2 ст. 678 ЦК України у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару.
Водночас, в силу норми ч. 4 ст. 678 ЦК України положення цієї статті застосовуються, якщо інше не встановлено цим Кодексом або іншим законом.
Поряд з цим, стаття 712 ЦК України регулює відносини, що виникають із договору поставки. Так, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Відповідно до ст. 264 ГК України матеріально-технічне постачання та збут продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання як власного виробництва, так і придбаних у інших суб'єктів господарювання, здійснюються суб'єктами господарювання шляхом поставки, а у випадках, передбачених цим Кодексом, також на основі договорів купівлі-продажу. Законодавством можуть бути передбачені особливості поставки окремих видів продукції виробничо-технічного призначення або виробів народного споживання, а також особливий порядок здійснення поставки продукції для державних потреб. Основні вимоги щодо укладення та виконання договорів поставки встановлюються цим Кодексом, іншими законодавчими актами.
Таким чином ч. 2 ст. 712 ЦК України надає всім положенням ст. ст. 655 - 697 ЦК України диспозитивного значення, якщо йдеться про їх застосування до зобов'язань поставки. Тобто, переважному застосуванню до зобов'язань поставки підлягають положення ст. ст. 264 - 271 ГК України, а положення ст. ст. 655 - 697 ЦК України підлягають застосуванню, якщо інше не передбачено законами, що формулюють спеціальні правила щодо поставки (аналогічної правової думки з аналогічних правовідношень дотримується і Вищий господарський суд України - постанова від 01.03.07 р. по справі №8/569-9/44).
Згідно із Господарським кодексом України наслідки поставки неякісної продукції, недоліки якої можуть бути виявлені при звичайному прийманні і ще не прийняті покупцем, встановлені ст. 268 цього Кодексу, а наслідки поставки неякісної продукції, на яку встановлено гарантійний строк і недоліки якої не можуть бути виявлені при звичайному прийманні та прийняті покупцем, встановлюються ст. 269 ГК України.
Згідно із наявними матеріалами справи позивач прийняв поставлену йому продукцію, на яку за умовами пункту 3.4 договору поставки №8-П від 03.09.07 р. було встановлено 3-річний гарантійний строк, і виявив її недоліки вже в процесі експлуатації, а тому спірні відносини по данній справі регулюються ст. 269 ГК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГК України строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, і пред'явлення постачальникові претензій у зв'язку з недоліками поставлених товарів визначаються законодавством відповідно до цього Кодексу.
Згідно положень ч. ч. 5 - 8 ст. 269 ГК України постачальник (виробник) гарантує якість товарів у цілому. Гарантійний строк на комплектуючі вироби і складові частини вважається рівним гарантійному строку на основний виріб, якщо інше не передбачено договором або стандартами (технічними умовами) на основний виріб. Постачальник (виробник) зобов'язаний за свій рахунок усунути дефекти виробу, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити товари, якщо не доведе, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу. У разі усунення дефектів у виробі, на який встановлено гарантійний строк експлуатації, цей строк продовжується на час, протягом якого він не використовувався через дефект, а при заміні виробу гарантійний строк обчислюється заново від дня заміни. У разі поставки товарів неналежної якості покупець (одержувач) має право стягнути з виготовлювача (постачальника) штраф у розмірі, передбаченому статтею 231 цього Кодексу, якщо інший розмір не передбачено законом або договором. Позови, що випливають з поставки товарів неналежної якості, можуть бути пред'явлені протягом шести місяців з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставлених йому товарів.
Таким чином, у разі виявлення недоліків протягом гарантійного строку покупець за договором поставки не отримує прав, передбачених ст. 268 ГК України, але має право вимагати від постачальника (виробника) усунення дефектів виробів за його рахунок або заміни товару.
При цьому, у всіх випадках, коли виявляється неналежна якість або некомплектність товарів, поставлених на підставі договору поставки, в тому числі і при виявленні дефектів виробів в період гарантійного строку, з постачальника може бути стягнуто штраф в порядку ч. 7 ст. 269 ГК України.
Таким чином, вищенаведені положення ст.269 ГК України читко визначають права покупця і способи їх захисту у разі поставки неякісного товару, на який встановлений гарантійний строк.
Враховуючи вищезазначене, судова колегія дійшла висновку про те, що позивач у даному випадку не має права вимагати від відповідача повернення сплаченої йому суми за поставлену продукцію і захисту своїх прав таким способом, оскільки відповідно із ст.269 ГК України та ст.20 ГК України він має право лише вимагати від відповідача усунення дефектів виробів за його рахунок або заміни товару, стягнення штрафу.
У зв'язку із тим, що позивач всупереч вимогам ст.ст.20, 269 ГК України неправильно обрав способ захисту своїх прав, його позов підлягає залишенню без задоволення, а відповідно із цим апеляційна скарга також підлягає залишенню без задоволення, оскаржене рішення місцевого господарського суду - без змін, оскільки по суті воно є правильним.
Згідно із ст.49 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на ТОВ „ВБК".
Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю „Вінницька будівельна компанія" залишити без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 19.11.2012 р.- без змін.
Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.
Повний текст постанови складено 16.12.2013 р.
Головуючий суддя Петров М.С.
Суддя Разюк Г.П.
Суддя Колоколов С.І.