№ справа:106/6827/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Захарова Ірина Олександрівна
№ провадження:106/6827/13-кДоповідач суду апеляційної інстанції:Петюшева Н.М.
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
"05" грудня 2013 р. м. Сімферополь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:
Головуючого судді -Склярова В.М.
Суддів -Петюшевої Н.М., Кордика С.В.
при секретарі -Оруджеві Ф.А.о.
апеляційні скарги першого заступника прокурора АР Крим Домнікова О.М., прокурора прокуратури м. Євпаторія Бейтулаєва А.С. на вирок Євпаторійського міського суду АР Крим від 02.10.2013 р. у кримінальному провадженні № 106/6827/13к відносно
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Біла Церква Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 309 ч.2, 311 ч.1 КК України,
за участю прокурора -Ярошенко Л.Д.
обвинуваченого захисника ОСОБА_7 ОСОБА_9
В апеляційній скарзі прокурор Домніков О.М. просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч.2 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 311 ч.1 КК України у виді 2 років обмеження волі і на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор Бейтулаєв А.С. просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч.2 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 311 ч.1 КК України у виді 2 років обмеження волі і на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вироком Євпаторійського міського АР Крим від 02.10.2013 р. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 309 ч.2, 311 ч.1 КК України, і призначено покарання:
- за ст. 309 ч.2 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ст. 311 ч.1 КК України у виді 2 років обмеження волі.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Із застосуванням положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 ч.1 п.2,3,4 КК України.
Апелянт - прокурор Домніков О.М., не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій за ст.ст. 309 ч.2, 311 ч.1 КК України, вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок його м'якості.
Обґрунтовуючи доводи, апелянт посилається на те, що суд застосував положення ст. 75 КК України, не взявши до уваги наявність у ОСОБА_7 дев'яти попередніх судимостей, у тому числі останньої за аналогічний злочин, яка не знята і не погашена.
Наведене, на думку апелянта, свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та виключає застосування норм ст. 75 КК України.
Прокурор Бейтулаєв А.С. в апеляційній скарзі також вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості скоєних злочинів і особі обвинуваченого, і є м'яким.
Доводи апелянта щодо умисного небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення є тотожними до апеляційної скарги прокурора Домнікова О.М. із посиланням на неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності і не зняту та не погашену судимість.
Крім того, апелянт вказує на те, що обвинувачений ніде не працює, проживання його сім'єю та утримання двох неповнолітніх дітей не знайшли свого підтвердження, а стан здоров'я не знижує ступінь суспільної небезпеки.
Також апелянт вважає, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7, в силу ст. 67 КК України є вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора Домнікова О.М. в повному обсязі і частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Бейтулаєва А.С., обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційних скарг і просили залишити вирок суду без змін.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 12.08.2013 р. приблизно о 16 год. біля санаторія «Сакко та Ванцетгі», повторно, незаконно придбав шляхом знайдення на землі наркотичний засіб опій ацетильований та прекурсор ангідрид оцтової кислоти, і зберігав при собі з метою їх подальшого використання для виготовлення наркотичного засобу і особистого вживання. Після чого, того ж дня, знаходячись там же у металевому черпаку виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який помістив у полімерний шприц об'ємом 5,0 мл., і разом із металевим черпаком, ковпачком для ін'єкційної голки із залишеною частиною прекурсору залишив зберігати при собі з метою подальшого виготовлення наркотичних засобів.
Того ж дня приблизно о 16.00 год. на перехресті вул. Полупанова у м. Євпаторії, біля санаторію «Сакко та Ванцетгі» ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції за скоєння адміністративного правопорушення і під час проведення його особистого огляду при ньому було виявлено та вилучено ін'єкційний шприц із рідиною масою 2,05 г., яка згідно до висновку експерта № 1/1511 від 13.08.2013 р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» в кількості 0,07 г. (у перерахунку на суху речовину), металевий черпак із нашаруванням речовини коричневого кольору, яка згідно до висновку вказаної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим» масою 0,022 г. (у перерахунку на суху речовину), ковпачок для ін'єкційної голки із рідиною масою 0,08 г., що є ангідридом оцтової кислоти і відноситься до прекурсорів.
Колегія суддів, виконавши вимоги ст. 405 КПК України, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно із ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо за вимогами ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою
Відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря-нарколога із діагнозом: «Психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіоідів із шкідливими наслідками для здоров'я» (а.к.п. 36).
Проте, суд першої інстанції не забезпечив гарантій судової процедури, не перевірив, чи міг ОСОБА_7 через свої психічні вади сам реалізувати своє право на захист.
Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про достатність підстав вважати, що право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист могло бути суттєво порушене, оскільки залишено поза увагою, чи є участь захисника у даному випадку обов'язковою і чи потрібно вжити заходи до його залучення.
Зазначене є підставою, визначеною ст.ст. 412, 415 КПК України, для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи ту обставину, що суд апеляційної інстанції у даному випадку позбавлений процесуальної можливості ухвалити свій вирок, то під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно звернути увагу на доводи апелянтів стосовно недотримання вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання з огляду на дані про його особу, зокрема неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини та незначний проміжок часу між вчиненням ним кримінальних правопорушень, тому звільнення від призначеного покарання за ст. 75 КК України є неприпустимим.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду АР Крим, -
Апеляційні скарги першого заступника прокурора АР Крим Домнікова О.М., прокурора прокуратури м. Євпаторії Бейтулаєва А.С. - задовольнити частково.
Вирок Євпаторійського міського суду АР Крим від 02.10.2013 р. відносно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
В.М. Скляров Н.М. Петюшева С.В. Кордик