"20" листопада 2008 р. Справа № 14/2397
Господарський суд у складі головуючого судді Хабазні Ю.А., при секретарі судового засідання Соколишиній І.А., за участю прокурора Мороко О.О. (прокурора відділу прокуратури Соснівського району м.Черкаси, за посвідченням), представників за довіреностями -Суденко С.П. (від позивача), Плахи А.В. (від відповідача), розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси у приміщенні суду справу за позовною заявою
прокурора
Соснівського району м.Черкаси в інтересах держави у особі
позивача
відкритого акціонерного товариства «Укртелеком»в особі Центру телекомунікаційних послуг Черкаської філії ВАТ «Укртелеком»
до відповідача
товариства з обмеженою відповідальністю «Рена»
про
стягнення 62960,99 грн., -
Прокурором заявлено позов про стягнення на користь позивача 62960,99 грн. (з них: 59871,24 грн. основного боргу за період з вересня 2006 року по березень 2007 року, 1661,18 грн. пені за період з 21.10.2006 по 20.04.2007, 1428,57 грн. інфляційних за період з 21.10.2006 по 01.04.2007) з підстав несплати відповідачем коштів у визначений договором строк за отримані відповідачем послуги електрозв'язку та стягнення у зв'язку з цим на користь держави з відповідача державного мита у розмірі 629,60 грн. і витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 118 грн.
У судовому засіданні прокурор та представник позивача позовні вимоги підтримали.
Позивач заявою від 21.06.2007 №04-10/455 заявив клопотання про забезпечення позову. Вказане клопотання було відхилене, оскільки воно не містить будь-яких конкретних обгрунтувань для застосування названого способу забезпечення позову.
Позивач заявою від 07.08.2007 №04-10/586 заявив клопотання про доповнення предмету позову і просив стягнути 3% річних у розмірі 762,55 грн. за період з 21.11.2006 по 20.04.2007. Вказане клопотання було відхилене, оскільки до заяви не додано доказів надсилання відповідачеві копії позовної заяви і доданих до неї документів, доказів сплати державного мита у встановлених порядку та розмірі, у заяві не вказано поштових адрес сторін.
Відповідач у відзиві на позов та його представники у судовому засіданні позов не визнали повністю і на його заперечення вказали, що відсутність у позивача сертифікату на обладнання обліку кількості наданих послуг вказує на невідповідність даного обладнання існуючим стандартам, що відсутність у позивача інформації про Інтернет адреси, на які здійснювався доступ відповідачем, або його небажання її надавати таку інформацію свідчить про те, що відповідач не отримував в такої кількості послуг, що у відповідача існує досконала система охорони, і це унеможливлює несанкціонований та неконтрольований доступ до мережі Інтернет в неробочий час та у вихідні дні, що починаючи з вересня 2006 року відповідач направляв листи позивачу стосовно надзвичайно завищених рахунків необхідності розібратися в ситуації та дати обґрунтовані пояснення, однак перші відповіді на них почали надходити тільки через три місяці, в яких позивач так і не надав чітких обґрунтовань, що випадки виставлення некоректних (з помилками) рахунків траплялися на протязі всього часу користування послугами (останній випадок березень 2007 року), однак у попередні рази такі рахунки виправлялись за зверненням відповідача, що позивач посилається в листуванні з відповідачем на начеб то несанкціонований доступ до мережі Інтернет, а до суду була надана довідка про відсутність несанкціонованого доступу, що при підключенні відповідача до пакету Необмежений 512, позивач насправді здійснив підключення до пакету Необмежений 256, хоча плату стягував як за Необмежений 512.
Ухвалою суду від 05.10.2007 по справі була призначена судова експертиза, однак остання не була виконана з мотивів неможливості її проведення. Експерт зазначив, що на теперішній час неможливо провести безпосереднього дослідження як обладнання, яке забезпечувало надання послуг відповідачу, так і первинних даних, зафіксованих програмно-апаратним комплексом, у вигляді оригінальних Лог-файлів.
Відповідно до ст.75 ГПК України суд розглянув справу за наявними в ній матеріалами.
Заслухавши прокурора, представників сторін та дослідивши наявні у справі докази суд встановив наступне.
1.Між ДП «Утел»ВАТ «Укртелеком», правонаступником якого є позивач (далі -позивач) та відповідачем укладено договір від 01.01.2005 №45-6-05/43 про надання послуг бізнес-мережі УТЕЛ (далі -Договір), згідно з яким позивач зобов'язався організувати лінії зв'язку та надавати послуги, визначені додатковою угодою, а відповідач зобов'язався оплачувати зазначені послуги.
14.10.2005 сторони уклали додаткову угоду про надання послуг некумотованого доступу до мережі Інтернет (учасниками погоджено, що у додатковій угоді при посиланні на договір №43 з датою «14.10.2005»допущено описку в даті і мається на увазі саме укладений Договір). Згідно з останньою позивач зобов'язався виконати необхідні роботи та організувати канал некомутованого доступу з відповідними технічними характеристиками та надавати послуги, а відповідач зобов'язався оплачувати зазначені послуги.
Відповідно до наказу Державного комітету зв'язку та інформатизації України від 07.06.2002 N 120 "Про затвердження Граничних тарифів на основні послуги електрозв'язку та тарифів на виплату державних пенсій та грошової допомоги", позивачем було видано накази від 28.04.2005 №154 «Про затвердження тарифів на послуги INTERNET, FRAME REALEY», від 31.03.2006 №146 «Про внесення змін та доповнень до тарифів на послуги Іnternet»та від19.12.2006 №585 «По затвердження тарифів на послугу постійного доступу до мережі Інтернет за технологією ADSL-підключення та внесення змін до наказу ВАТ «Укртелеком»від 28.04.2005 №154».
У період з 01.09.2006 відповідач користувався тарифним планом «Привабливий-L»(5 Гбайт в місяць за тарифом 286,72 грн. без ПДВ та 0,18 грн. за кожен 1 Мбайт понад врахований обсяг), з 21.09.2006 -тарифним планом «Привабливий-ХL»(15 Гбайт в місяць за тарифом 823,30 грн. без ПДВ та 0,18 грн. за кожен 1 Мбайт понад врахований обсяг) з 23.01.2007 -тарифним планом «Необмежений-512 CORP»(799 грн. в місяць)
Крім цього відповідач у період з 01.01.2006 по 31.03.2007 користувався послугами місцевого телефонного зв'язку, міжміського зв'язку та мобільного зв'язку на телефонних лініях 540440, 540450, 545212, 545222, 545312, 545322 та отримував інші телекомунікаційні послуги.
Згідно з нарядом на підключення (заміну послуг) за технологією ADSL від 22.01.2007 №7-155 (т.2 а.с.8), актом передачі в користування абонентського комплекту ADSL споживачу від 24.01.2007 було установлено необхідне обладнання для надання послуг на телефонній лінії 546978.
2.Згідно з рахунком за послуги зв'язку за вересень 2006 року відповідач 26.09.2006 повністю розрахувався за отримані послуги за попередній період, сплативши 8946,80 грн. Сторони не заперечують факт надання і отримання телекомунікаційних послуг, в тому числі і послуг доступу до мережі Інтернет. Разом з тим відповідач оспорює обставини отримання послуг у розмірі більшому від оплачених за користування відповідним тарифним планом.
Окремо додатковою угодою від 14.10.2005 не установлювався порядок оплати наданих послуг, тому він регулюється Договором, відповідно до якого (п.3.1-3.7) оплата послуг здійснюється відповідачем протягом 10 днів наступного за розрахунковим місяцем на підставі виставлених позивачем рахунків. Строк їх виставлення -до 10 числа місяця наступного за розрахунковим. Отже кінцевим строком оплати є 20 число місяця наступного за розрахунковим. Рахунки виставлялись на підставі тарифів, які діяли у позивача, залежно від тарифного плану, обраного відповідачем. Тарифні плани, якими користувався відповідач та розмір тарифів сторонами не оспорюється.
Разом з тим ні Договір, ні додаткова угода не визначають умов про те, яким чином фіксується факт надання послуг (час, місце, особи, кількісні показники, прилади обліку), тобто не визначено ні юридичні документи для ствердження такого факту, ні конкретні умови фіксації зазначених послуг.
Також ні Договір, ні додаткова угода не визначають умов про те, якими приладами обліку фіксується надання послуг. Основна суть спору полягає у обліку кількості (трафіку) наданих послуг.
За відсутності передбачення відповідних умов у договорі відповідні умови діяльності сторін регулюються нормами законодавства. За відсутності зазначення і пред'явлення позивачем приладу обліку судом було спрямовано зусилля у дослідженні обставин справи на тому, чи він має бути, чи був він у спірний період і чи відповідав він вимогам нормативних документів.
3.Зокрема, ухвалою суду від 05.10.2007 призначено судову експертизу на вирішення якої поставлено наступні питання. Чи відповідає дійсності вказаний у рахунках позивача за період з 01 вересня 2006 року по 31 березня 2007 року трафік переданих та отриманих відповідачем байтів інформації. Чи відповідає у спірний період система обладнання та обліку позивача з надання послуг доступу до мережі Інтеренет (схема якої додана представником позивача у судовому засіданні 05.10.2007) установленим в Україні стандартам? Якщо ні, то у який конкретно період стандартам не відповідає, в чому суть цієї невідповідності? Чи зазнавала змін система обладнання та обліку позивача з надання послуг доступу до мережі Інтеренет у спірний період, якщо так, то у який період ці зміни відбулись? Чи були порушення (збої) в роботі системи обладнання і обліку позивача у спірний період і чи мало це вплив на облік трафіку переданих та отриманих відповідачем байтів інформації з мережі Інтернет? Чи існувала в спірний період можливість доступу до мережі Інтернет від імені відповідача за точкою розподілу його відповідальності (тобто у межах загальної відповідальності Утел згідно з п.3.3 додаткової угоди від 14.10.2005 і мал. 1 у ній) з іншого обладнання, крім як установленого у відповідача? Чи можна встановити факт (факти) доступу до мережі Інтернет від імені відповідача за точкою розподілу його відповідальності? Якщо можна, то коли і з якого місця (ким) такий доступ здійснювався? Чи обліковувало у спірний період установлене у позивача обладнання адреси, з яких відповідачем (чи від його імені) здійснювався доступ до мережі Інтернет та адреси, на які відповідачем здійснювався доступ у цій мережі? Якою була ІР адреса відповідача у спірний період? Якщо ІР адреса відповідача змінювалась, то у які періоди, які реквізити цих адрес і ким вони змінювались? Чи могла бути передана/отримана та кількість інформації у жовтні, листопаді і грудні 2006 року виходячи технічних можливостей обладнання позивача до точки розподілу відповідальності, яка вказана у рахунках за ці місяці? Скільки годин необхідно одному користувачу для використання (передачі і отримання) інформації, використаної відповідачем у жовтні, листопаді і грудні 2006 року?
Ухвалою суду від 27.10.2008 позивача зобов'язано надати: письмові пояснення причин ненадання експерту відповідних пристроїв для експертного дослідження виходячи із тих обставин, що будь-яка передача матеріальних цінностей супроводжується відповідними документами, що їх ідентифікують, і надають можливість відслідкувати їх переміщення; докази демонтажу обладнання, яке здійснювало облік наданих відповідачу послуг, у лютому 2008 року та неможливості його дослідження; докази розробки технічної документації, установлення, прийняття в експлуатацію, повірки обладнання, яке здійснювало облік наданих відповідачу послуг протягом 2006 року, за участю державних органів (наприклад, сертифікації, держнаглядохоронпраці, пожежного нагляду, санітарно-епідеміологічного нагляду, тощо); письмове пояснення причин надання суду сертифікатів на різне обладнання, яке здійснювало облік наданих відповідачу послуг,
4.Чинним законодавством установлено наступне.
4.1.Відповідно до статей 1, 24-26, 31 Закону України «Про телекомунікації»:
Технічні засоби телекомунікацій - обладнання, станційні та лінійні споруди, призначені для утворення телекомунікаційних мереж.
Телекомунікаційна послуга (послуга) - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.
Умовами застосування технічних засобів телекомунікацій є їх відповідність стандартам і технічним регламентам. Технічні засоби телекомунікацій повинні мати виданий у встановленому законодавством порядку документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій.
Підтвердження відповідності технічних засобів телекомунікацій здійснюється згідно із Законом України "Про підтвердження відповідності" акредитованими в установленому порядку органами, уповноваженими на проведення цієї діяльності, перелік яких узгоджується з НКРЗ.
ЦОВЗ приймає рішення щодо переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, і не менше ніж два рази на рік публікує цей перелік в офіційному бюлетені НКРЗ. Застосування засобів телекомунікацій, не внесених до цього переліку, погоджується операторами, провайдерами телекомунікацій з ЦОВЗ у порядку, встановленому законодавством. ЦОВЗ протягом 60 календарних днів від дати надходження заявки оператора, провайдера телекомунікацій приймає рішення щодо погодження засобу телекомунікацій, який може застосовуватися на мережах телекомунікацій. У разі прийняття рішення про погодження засіб телекомунікацій повинен бути внесений до переліку, передбаченого частиною третьою цієї статті.
Порядок використання лічильників обліку тривалості телекомунікаційних послуг, що встановлюються на кінцевому обладнанні, визначає ЦОВЗ. Вирішення спірних питань між операторами, провайдерами телекомунікацій та їх абонентами щодо розбіжностей показників тривалості послуг на лічильниках здійснює НКРЗ.
Метою стандартизації у сфері телекомунікацій є створення єдиної системи державних і галузевих стандартів та інших нормативних документів, які визначають вимоги до телекомунікаційних мереж, їх технічних засобів та якості телекомунікаційних послуг, а також гармонізація цих вимог з вимогами міжнародних нормативних документів.
Вимоги державних і галузевих стандартів, інших нормативних документів щодо технічних засобів телекомунікацій є обов'язковими для всіх виробників і постачальників технічних засобів, науково-дослідних, проектних та будівельних організацій, а також для операторів, провайдерів телекомунікацій. Вимоги до якості послуг є обов'язковими для операторів, провайдерів телекомунікацій, що надають телекомунікаційні послуги на території України.
Метрологічне забезпечення у сфері телекомунікацій здійснюється ЦОВЗ з метою забезпечення єдності і необхідної точності вимірювань відповідно до Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність".
Вимоги метрологічного забезпечення у сфері телекомунікацій є обов'язковими для виконання операторами, провайдерами телекомунікацій, виробниками технічних засобів телекомунікацій, іншими установами та організаціями, які проводять випробування технічних засобів телекомунікацій.
Проекти будівництва, реконструкції та модернізації телекомунікаційних мереж підлягають експертизі у випадках і в порядку, встановлених законодавством. Витрати, пов'язані з проведенням експертизи, покладаються на операторів телекомунікацій.
Пунктом 5 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації»передбачено, що оператори телекомунікацій зобов'язані вести достовірний облік телекомунікаційних послуг, що надаються споживачеві.
4.2.Відповідно до ст. 1 Закону України «Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності»процедура оцінки відповідності - будь-яка процедура, яка прямо чи опосередковано використовується для визначення того, чи виконуються встановлені у відповідних технічних регламентах чи стандартах вимоги. Процедури оцінки відповідності включають процедури відбору зразків, випробування, здійснення контролю, оцінку, перевірку, реєстрацію, акредитацію та затвердження, а також їх поєднання;
4.3.Відповідно до ч. 2 ст.5 Декрету Кабінету міністрів України «Про стандартизацію і сертифікацію до обов'язкових вимог державних стандартів України належать метрологічні норми, правила, вимоги та положення, що забезпечують достовірність і єдність вимірювань. Відповідно до ст.7 цього ж Декрету для організації інформування споживачів (замовників) про номенклатуру та якість продукції, що випускається, контролю відповідності технічних умов обов'язковим вимогам державних, а в передбачених законодавством випадках - галузевих стандартів технічні умови на продукцію та зміни до них підлягають державній реєстрації в територіальних органах центрального органу виконавчої влади з питань технічного регулювання. Технічні умови та зміни до них, які не пройшли державної реєстрації, вважаються недійсними.
4.4.На виконання та відповідно до зазначених норм постановою Кабінету Міністрів України від 9 серпня 2005 року №720 затверджено Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг відповідно до яких:
п.25. Порядок використання лічильників обліку тривалості надання телекомунікаційних послуг, що встановлюються на кінцевому обладнанні абонента, визначається центральним органом виконавчої влади в галузі транспорту та зв'язку. Спірні питання між операторами, провайдерами та абонентами щодо розбіжності показників тривалості послуг вирішує Комісія.
п.28. Оператор, провайдер зобов'язаний: вести достовірний облік телекомунікаційних послуг, що надаються споживачам; зберігати дані обліку наданих телекомунікаційних послуг протягом строку позовної давності, визначеного законодавством, надавати інформацію щодо споживачів та наданих їм телекомунікаційних послуг у порядку, встановленому законодавством;
п.30. На вимогу споживача оператор, провайдер надає інформацію про: перелік кінцевого обладнання з підтвердженням його відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій, яке дозволено застосовувати в телекомунікаційних мережах;
п.32. Споживач зобов'язаний: користуватися тільки такими лічильниками обліку тривалості телекомунікаційних послуг, на які видано документ про підтвердження їх відповідності вимогам законодавства, та періодично проводити їх метрологічну повірку в установленому законодавством порядку;
п.103. Абоненти, підключені до АТС, де не застосовується апаратура почасового обліку телефонних розмов, оплачують послуги місцевого телефонного зв'язку згідно з абонентною системою оплати послуг місцевого телефонного зв'язку без почасового обліку телефонних розмов.
п.104. Підставою для нарахування абоненту плати при абонентній системі оплати послуг місцевого телефонного зв'язку з почасовим обліком телефонних розмов є дані апаратури почасового обліку телефонних розмов. Облік тривалості цих послуг здійснюється відповідно до встановлених одиниць тарифікації.
п.210. Для проведення розрахунків за телекомунікаційні послуги адміністрація готелю може використовувати власні засоби обліку тривалості телефонних розмов за умови підтвердження відповідності цих засобів технічним вимогам згідно із законодавством. Адміністрація готелю зобов'язана періодично проводити метрологічну повірку зазначених засобів обліку в порядку, визначеному законодавством для засобів вимірювальної техніки.
5.Відповідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Сторони повідомили, що ними надані усі можливі докази на підтвердження заявлених вимог та заперечень, у зв'язку з чим суд визнав потребу у їх витребуванні вичерпаною та здійснив оцінку обставин виходячи з наявних у справі доказів.
Аналіз вищезазначених нормативних актів в контексті спірних правовідносин, аналіз питань, які з'ясовувались судом шляхом призначення експертизи, витребування додаткових документів і пояснень, а також аналіз відповідей і доказів, які були надані позивачем у ході з'ясування цих обставин справи, дають підстави для таких висновків:
5.1.Лічильник обліку тривалості надання телекомунікаційних послуг має бути. Даний лічильник є матеріальним об'єктом (приладом, системою приладів), який:
5.1.1. Такий лічильник повинен обліковуватись у позивача по документам бухгалтерського обліку (відповідно мати інвентарний номер, балансову вартість, відповідальну за нього особу);
Відповідно позивач міг надати зазначений об'єкт на експертизу, вказати конкретні документи, що засвідчують його придбання, постановку на облік, докази демонтажу і передачі іншій особі (чи й знищення) обладнання у лютому 2008 року та неможливості його дослідження. Жодного з таких документів позивачем не надано. У своїх поясненнях і листах відповідач не може чітко визначитись, яким саме приладом обліку такий облік здійснювався.
Так в ухвалах від 07.09.2007 та від 17.09.2007 суд вимагав: «надати повну схему тих приладів, кабелів з'єднання, електронних програм, через які надавались відповідачу послуги Інтернету протягом спірного періоду, із зазначенням їх точного найменування, ідентифікаційних ознак (серійного номера, паспортних даних тощо); окремо виділити прилад, яким фіксуються покази трафіку та надати технічну документацію на нього, в т.ч. про час установлення, стандартизацію і сертифікацію; вказати чи є у зазначеній схемі прилад з назвою «маршрутизатор»та за наявності надати технічну документацію на нього, вказати про встановлення зміну обладнання у цій схемі у спірний період». На виконання цих вимог позивачем надано технічну документацію на сервер «Cisco 7206 VXR»(т.1 а.с.92) і описано схему обладнання та його індивідуальні ознаки і з зазначенням, що це «Cisco 7206»(т.1 а.с.134). Однак, суду була надана технічна документація на іноземній мові, роздрукована з Інтернету без будь-яких тих його індивідуальних ознак, які вказані у поясненні від 09.10.2007 №04-10/788, та без ознак придбання його у виробника за бухгалтерськими документами. Надалі ж надати експерту «конкретно вказані у схемі прилади, кабелі з'єднання, електронні програми»позивач не зміг, оскільки «все обладнання за допомогою якого абонент отримував послугу, було передано від філії «Утел»до обласних філій ВАТ «Укртелеком»відповідно до наказів від 07.07.2005 №262 та від 17.11.2005 №425 до лютого 2006 року і демонтовано у лютому 2008 року»(лист позивача на запит експерта від 28.07.2008 №04/11/489). У листі від 10.11.2008 №04-11/812 позивач вказує і додає до пояснення акт виведення з експлуатації та демонтажу обладнання, згідно з якими виведено з експлуатації «Обладнання точки присутності ІР-мережі Утел»(інвентарний номер 479042402)», однак у попередньому поясненні від 09.10.2007 об'єкт з такою назвою чи й інший об'єкт з таким інвентарним номером відсутній. У цьому ж поясненні від 10.11.2008 №04-11/812 позивач вказує дані про те, що облік послуг відповідача здійснювався обладнанням широкосмугового доступу за технологією хDSL родини SI2000 (як суд розуміє на період дії сертифікату відповідності №391186 по 02.08.2006) а з 11.12.2006 маршрутизатором Cisсo 7206 VXR за сертифікатом відповідності №663042, в той час як у поясненні від 14.11.2008 №04-11/820 вказано, що відповідачу послуги надавались за технологією АDSL маршрутизатором Cisсo 7206, метрологічну атестацію якого проведено 01.03.2005. При цьому додається акт приймання передачі основних засобів від 11.03.2003 з додатком 1 «перелік встановленого обладнання»у якому обладнання SI2000, чи й інше обладнання, вказане у поясненні від 09.10.2007 №04-10/788 відсутнє. Навіть Cisсo 7206 у цих документах вказані різні (CNM2WC0ARB i PWR-7200/2). Якщо Cisсo 7206 з 01.03.2006 вже був Черкасах на філії відповідача (лист позивача від 10.11.2008) то не було необхідності його ще раз передавати «до лютого 2006 року»(лист позивача від 28.07.2008). Якщо прилад обліку знаходився у філії «Утел»у м. Києві, то не може бути доказом його демонтажу акт складений у м. Черкаси (а.с.76 т.3). Дані обставини невідповідності пояснень, документів, суперечності їх один одному суд розцінює як ухилення від проведення експертизи та ненадання суду достовірної інформації для повного і об'єктивного з'ясування обставин справи.
5.1.2. Такий лічильник повинен мати виданий у встановленому законодавством порядку документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій. При цьому видача такого документа має здійснюватись за результатами процедури оцінки відповідності, яка включає процедури відбору зразків, випробування, здійснення контролю, оцінку, перевірку, реєстрацію, акредитацію та затвердження, а також їх поєднання. Оцінці відповідності має піддаватись або лише даний прилад обліку, або взагалі уся система приладів;
На підтвердження відповідності позивачем надано такі документи:
свідоцтво про державну метрологічну атестацію №С8.383-2006 від 21.08.2006 на апаратно програмний комплекс «LNS-Сервер»вимірювання та обліку послуг в ІР мережі передавання даних, що надаються ВАТ «Укртелеком»(а.с.57 т.1). У ньому зазначено, що комплекс виготовлено 2006 року, в той час як позивач намагається переконати суд про його введення в експлуатацію з 01.03.2003 (а.с.135 т.2), також зазначено що це «LNS-Сервер», а не «Cisco 7206»;
свідоцтво про державну метрологічну атестацію системи послуги беспарольного доступу комутованих з'єднань в мережі Інтернет на базі універсальних шлюзів Cisсo AS 5850 та концентраторів доступу (LNS) на базі Cisсo 7206 від 01.03.2005 №С8.147-2005. У ньому не зазначено ідентифікаційних ознак системи. Суд допускає, що зазначена система дійсно здійснювала облік даних доступу до мережі Інтернет, однак будь-яких доказів того, що саме цією системою здійснювався облік послуг наданих відповідачу немає. Ця система не була надана експерту для дослідження;
свідоцтво про державну метрологічну атестацію автоматизована система вимірювання та обліку передачі даних комплексу обладнання пакетної передачі даних (GPRS) стільникового рухомого зв'язку стандарту UMTS виробництва NOKIA у складі: вузол підтримки 3G-SGCN, шлюз підтримки GGSN, шлюз ситсеми перехоплення LIG, шлюз обліку CG від 14.09.2007 №С8.647-2007. Суд вважає, що дана система стосується послуг стільникового зв'язку, а не доступу до мережі Інтернет.
сертифікат відповідності №391186 терміном дії з 03.08.2005 по 02.08.2006 на обладнання широкосмугового доступу за технологією хDSL та сертифікат відповідності №663042 терміном дії з 11.12.2006 по 10.12.2007 на маршрутизатори Cisсo 7204 VXR та Cisсo 7206 VXR (а.с.27.т.2). Суд підкреслює, що це сертифікати на різні прилади, в той час як переконує позивач Cisсo 7206 VXR був введений в експлуатацію з 01.03.2003 (а.с.135 т.2). Цим сертифікатами підтверджується та обставина, що саме у спірний період з 02.08.2006 по 11.12.2006 позивач не мав сертифікованого обладнання (а спірними є якраз 09, 10, та 11 місяці 2006 року).
Як зазначає позивач у поясненні від 14.06.2007 №04-10/428 «для з'єднання інформаційного обладнання (комп'ютери, телефони, різ номанітні компактні ІТ-прилади) між собою використовуються мережі зв'язку. В залежності від способів з'єднання обладнання між собою, кількості цього обладнання, відстані з'єднання, характеристик середовища між обладнанням та багатьох інших параметрів, використовуються різні технології фізичної побудови і функціонування мереж. При включенні в будь-яку мережу більше ніж двох одиниць ІТ-обладнання, для коректного обміну інформацією між .ними, має використовуватись унікальна адресація кожного фізичного інтерфеіісу (мережева карта або порт), яким обладнання підключається до цієї мережі. Фізична адресація функціонує і має сенс тільки в межах однієї фізичної мережі.»
Суд погоджується із зазначеними висновками у зв'язку з чим підкреслює, що ухвалами суду від 07.09.2007 та від 17.09.2007 позивача було зобов'язано описати «способи з'єднання обладнання між собою, кількість цього обладнання, відстані з'єднання, характеристик середовища між обладнанням та інші параметри, тієї технології фізичної побудови і функціонування мережі»яка використовувалась при наданні послуг відповідачу для послідуючого проведення її експертизи і вирішення поставлених питань. Вимога ця судом сформульована була іншими термінами, але зміст залишається той же. І позивачем начеб-то і була виконана ухвала суду та дано її опис у листі від 09.10.2007 №04-10/788. Проте описана і реально існуюча «фізична побудова і мережа»на час призначення експертизи експерту для дослідження надані не були. Причому у послідуючих поясненнях відповідач посилається на свідоцтво про державну метрологічну атестацію від 14.09.2007, тобто виданого якраз у момент з'ясування обставин справи судом, однак позивач ніякої інформації суду про метрологічну атестацію обладнання (приладу обліку) чи можливу його передачу не надавав. Більш того. позивач посилається на її демонтування у лютому 2008 року, а свідоцтво відповідності пред'являє за вересень 2007 року Навіщо сертифікувати систему, яку мають демонтувати відповідно до наказів від 07.07.2005 №262 та від 17.11.2005 №425. Суд вважає дані обставини надання суду неправдивої інформації.
Вказані обставини дають підстави для висновку про те, що пред'явлені свідоцтва не є доказами сертифікації «фізичної побудови приладів і мережі», через яку надавались послуги доступу до мережі Інтернет відповідачу, і лічильник обліку тривалості надання телекомунікаційних послуг, якщо він і існував не відповідає вимогам законодавства.
5.2.Установлена система обладнання та обліку позивача з надання послуг доступу до мережі Інтеренет у спірний період, її зміни, на які посилається позивач, відбулись без виготовлення і затвердження державними органами необхідної технічної документації, без прийняття в експлуатацію, без повірки обладнання саме за участю державних органів (наприклад, сертифікації, держнагляохоронпраці, пожежного нагляду, санітарно-епідеміологічного нагляду, тощо), тобто вона не відповідає вимогам закону.
Саме тому позивач не лише на вимогу споживача, а й на вимогу суду не надав інформацію про перелік кінцевого обладнання з підтвердженням його відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій, яке дозволено застосовувати в телекомунікаційних мережах.
5.3.Позивач не створив відповідних носіїв на яких мав зберігати дані обліку наданих телекомунікаційних послуг протягом строку позовної давності, визначеного законодавством, не мав достовірного обліку телекомунікаційних послуг доступу до мережі Інтернет, що надавались відповідачу у спірний період, і саме основне -не зберіг їх протягом часу позовної давності, що й позбавляє позивача посилатись на ці дані як достовірні.
Частина питань експертом могла б бути вирішена за інформацією на таких носіях, однак експерт визначив неможливість її перевірки на підставі наявних у справі і додатково доданих на його вимогу доказів (в тому числі і інформації на диску (а.с.32 т.2).
6. Як зазначено вище відповідач у період з 01.01.2006 по 31.03.2007 користувався послугами місцевого телефонного зв'язку, міжміського зв'язку та мобільного зв'язку на шести телефонних лініях та отримував послуги з доступу до мережі Інтернет. Сторони не заперечують факт надання і отримання телекомунікаційних послуг.
Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Згідно ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається. У зв'язку з цим суд вважає, що вимоги відповідача про повну відмову у задоволенні позову є безпідставними.
Враховуючи установлені у справі обставини та неможливість достовірного установлення об'єму використаного трафіку з надання послуг доступу до мережі Інтернет суд вважає за необхідне застосувати по аналогії п.103 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 9 серпня 2005 року №720, у зв'язку з чим при розрахунку суми боргу вилучає суми, які були нараховані без ПДВ понад обсяг, визначений тарифним планом у рахунках за вересень (1527,42 + 1896,90), листопад (12733,25 + 14782,55) та грудень (10795,59) 2006 року і залишає решту нарахованих сум (в т.ч. і щомісячну плату за відповідним тарифним планом)
При цьому, суд враховує, що з 21.09.2006 тарифним планом «Привабливий-ХL»розмір щомісячної плати складав 823,30 грн. без ПДВ, а з 23.01.2007 за тарифним планом «Необмежений-512 CORP» -799 грн. в місяць.
рахунок за місяць
оплата за попередній місяць
нараховано у місяці послуг повністю
в тому числі нараховано за послуги доступу до мережі Інтернет
помісячний розмір плати без урахування спірної суми, визначений судом
без ПДВ
нарховано у рахунку понад обсяг визначений тарифним планом (спірні суми)
щомісячна плата згідно з рахунком за користування тарифним планом
без ПДВ
разом до оплати за місяць
2006 рік
вересень
8946,80*
4695,08
939,02
1527,42
1896,90
191,15
274,43
1270,76
254,15
1524,91
жовтень
966,22
2128,30
425,66
823,30
2128,30
425,66
2553,96
листопад
793,55
27642,91
5528,58
12733,25
14782,55
823,30
127,11
25,42
152,53
грудень
1391,16
12693,89
2538,78
10795,59
823,30
1898,3
379,66
2277,96
2007 рік
січень
2300
2259,81
451,96
365,66
584,28
231,97
2,90
2259,81
451,96
2711,77
лютий
2711,77
2226,43
445,29
799,00
342,43
10,00
8,57
2226,43
445,29
2671,72
березень
1302
1541,57
308,31
-342,43
799,00
10
40
1541,57
308,31
1849,88
Разом
9464,70
13742,73
* сума 8946,80 грн., сплачена у вересні 2006 року у розрахунках не враховується, оскільки нею були повністю сплачені борги за попередній період до 01.09.2006.
Сума боргу, яка підлягає стягненню складає 13742,73 -9464,7 = 4278,03 грн. У решті вимог про стягнення основного боргу у сумі 55543,71 грн. необхідно відмовити.
7.Відповідно до ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України позивач вправі вимагати сплати відповідачем заборгованості з урахуванням офіційного індексу інфляції. Розрахунок позивача на суму 1428,57 грн. є невірним, оскільки здійснений без урахування дат настання строку платежу (20 числа), без урахування здійсненої оплати та без урахування дійсної суми заборгованості у цей період виходячи з обгрунтувань і розрахунків, наведених вище. Враховуючи заявлений позивачем період для стягнення інфляційних, суд стягує їх у розмірі 57,54 грн. В частині стягнення 1371,03 грн. інфляційних необхідно відмовити.
За таких обставин позивач вправі вимагати стягнення з відповідача передбаченої п.4.2 договору пені в розмірі в розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який стягується пеня, що відповідає вимогам ст. 36 Закону України “”Про телекомунікації”. Розрахунок позивача на суму 1661,18 грн. є невірним, оскільки здійснений без урахування дат настання строку платежу (20 числа), без урахування здійсненої оплати та без урахування дійсної суми заборгованості у цей період виходячи з обгрунтувань і розрахунків, наведених вище. Враховуючи заявлений позивачем період для стягнення пені, суд стягує її у розмірі 76,70 грн. В частині стягнення 1584,48 грн. пені необхідно відмовити.
Періоди та розміри стягуваних сум пені та інфляційних приведені нижче.
період
прострочена сума за період
розрахунок простроченої суми
пеня
інфляційні
з 21.10.2006 по 27.10.2006
1524,91
2,49
0
з 28.10.2006 по 20.11.2006
557,99
(1524,21-966,22)
3,12
10,04
з 21.11.2006 по 30.11.2006
3111,95
(557,99+2553,96)
7,25
0
з 01.12.2006 по 20.12.2006
2318,4
(3111,95-793,55)
10,81
20,87
з 21.12.2006 по 26.12.2006
2470,93
(2318,4+152,53)
3,45
0
з 27.12.2006 по 20.01.2007
1079,77
(2470,93-1391,16)
6,29
5,40
з 21.01.2007 по 25.01.2007
3357,73
(1079,77+2277,96)
3,91
0
з 26.01.2007 по 20.02.2007
1057,73
(3357,73-2300)
7,16
19,04
з 21.02.2007 по 28.02.2007
3769,50
(1057,73+2711,77)
7,03
0
з 01.03.2007 по 20.03.2007
1057,73
(3769,50 -2711,77)
4,93
2,12
з 21.03.2007 по 29.03.2007
3729,45
(1057,73 + 2671,72)
7,82
0
з 30.03.2007 по 20.04.2007
2427,45
(3729,45-1302)
12,44
0
з 20.04.2007
4278,03
разом
76,70
57,54
8.Таким чином, позов підлягає частковому задоволенню.
Враховуючи, що позов подано прокурором, який звільнений від сплати судових витрат, останні підлягають стягненню з відповідача на користь держави пропорційно задоволеним вимогам у розмірі 60,96 грн. (44,12 грн. витрат на оплату державного мита, 16,84 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу).
Керуючись ст.ст. 49, 82, 84 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Позов задовольнити частково.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Рена»(м. Черкаси, вул. Благовісна, 195, ідентифікаційний код 22793834):
на користь відкритого акціонерного товариства “Укртелеком” у особі Центру телекомунікаційних послуг Черкаської філії ВАТ «Укртелеком» (м. Черкаси, вул. Б.Вишневецького, 34, ідентифікаційний код №01181877) 4278,03 грн. основного боргу за надані послуги, 76,70 грн. пені, 57,54 грн. інфляційних -разом 4412,27 грн.;
в доход державного бюджету України через місцеву (за місцезнаходженням відповідача) орган державної податкової служби для зарахування на реєстраційний рахунок ВДК у м. Черкаси №31117095700002 в управлінні Державного казначейства в Черкаській області, МФО 854018, 44,12 грн. державного мита;
в доход державного бюджету України через місцевий (за місцезнаходженням відповідача) орган державної податкової служби 16,84 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу на р/р №31210295700002 в ГУДКУ в Черкаській області МФО 854018, УЄДРПУ 22809222 УДК в м. Черкаси.
У решті позовних вимог відмовити.
Рішення може бути оскаржене до Київського міжобласного апеляційного господарського суду.
Суддя Хабазня Ю.А.