Справа № 1-кп/463/104/13 Головуючий у 1 інстанції: Головатий Р.Я.
Провадження № 11-кп/783/231/13 Доповідач: Михайлишин Г. Я.
22 листопада 2013 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: Михайлишин Г.Я.
Суддів: Голубицького С.С., Гуцала І.П.
при секретарі: Нікітчуку П.В.
з участю прокурора: Горин У.І.
адвоката: ОСОБА_1
обвинуваченого: ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові, кримінальне провадження № 12013150040001051 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Рубцова В.В. на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 03.09.2013 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Львова, проживаючого у АДРЕСА_1, раніше не судимого,
засуджено за ч.1ст. 311 КК України на три роки обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки.
Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_2 зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
За ч.1 ст. 263 КК України ОСОБА_2 виправдано.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у незаконному зберіганні за місцем свого проживання прекурсорів з метою їх використання для подальшого виготовлення у кустарних умовах психотропної речовини, що знаходиться у незаконному обігу - амфетаміну («первітіну»). Так, 06.03.2013 року під час проведення санкціонованого обшуку у житлі ОСОБА_2, в квартирі АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено: скляну пляшку з етикеткою «АЦЕТОН технічний ХІМРЕZЕРВ...», у якій містилась прозора безбарвна рідина - ацетон, об'єм якого становить 0,7656 л., який відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю; полімерну пляшку з етикеткою «Доктор Биокон Євкалипт + Ментол...», у якій містилась прозора рідина жовтого кольору, яка є концентрованим розчином соляної кислоти, об'єм якої становить 151 мл., яка відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю; скляну пляшку з етикеткою «Уксусная кислота ледяная...», у якій містилась прозора рідина світло-жовтого кольору, дві скляні пляшки з етикетками «АЦЕТОН технічний...», п'ять полімерних пляшок з етикетками «БЕНЗИН «ГАЛОША»...» та «БЕНЗИН-КАЛОША...», полімерну пляшку з етикеткою «АЦЕТОН...», дві скляні лабораторні колби із нашаруваннями сірого кольору, скляний збанок та стакан з нашаруваннями сірого кольору, полімерну пляшку з етикеткою «БЕНЗИН-ГАЛОША...» та полімерну пляшку без етикетки із рідинами світло-жовтого кольору, полімерний пакет жовтого кольору з фрагментом паперу з написом «ГУМАТ НАТРІЮ», у якому містилася порошкоподібна речовина чорного кольору, а також металеву ступку з пестиком із нашаруваннями порошкоподібної речовини світло-рожевого кольору, які ОСОБА_2 незаконно зберігав з метою їх використання для подальшого виготовлення у кустарних умовах психотропної речовини, що знаходиться у незаконному обігу - амфетаміну («первітіну»).
За обвинуваченням у незаконному зберіганні одного патрону, який являється бойовим припасом - патроном з бронебійно-запалювально-трасуючою кулею БЗТ калібру 14,5 мм, який містить в собі метальну вибухову речовину, який ОСОБА_2 без передбаченого на те законом дозволу зберігав за місцем свого проживання - в квартирі АДРЕСА_1 і який 06.03.2013 року був у нього вилучений, - ОСОБА_2 виправданий.
На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні Рубцов В.В. подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині виправдання ОСОБА_2 за ст. 263 ч.1 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 263 ч. 1, 311 ч.1 КК України, призначити ОСОБА_2 покарання за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі, за ч.1 ст. 311 КК України 1 рік обмеження волі, та на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік. Покликається на те, що висновки суду містять істотні суперечності та, що виправдовуючи ОСОБА_2, суд неправильно застосував положення ч.2 ст. 11 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_1, які просять апеляційну скаргу відхилити, перевіривши матеріали кримінального провадження № 12013150040001051 та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про незаконність вироку в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.1 ст. 263 КК України, оскільки зібраними у справі доказами стверджується винуватість обвинуваченого у скоєнні злочину - незаконному зберіганні бойових припасів - одного патрону.
Як вірно встановлено судом, обвинувачений ОСОБА_2 без передбаченого на те законом дозволу зберігав за місцем свого проживання - в квартирі АДРЕСА_1 один патрон, який являється бойовим припасом.
Як вбачається з показань ОСОБА_2 патрон раніше належав його батькові і був привезений ним з Монголії, де той служив, як сувенір, та був вилучений з квартири обвинуваченого при проведенні обшуку.
Проаналізувавши зібрані у справі докази, в тому числі, показання обвинуваченого, свідків: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, дані протоколу обшуку та висновку судової експертизи вибухових пристроїв, обставин і механізму вибуху, згідно яких вилучений у обвинуваченого ОСОБА_2 патрон являється боєприпасом /патроном з бронебійно-запалювально-трасуючою кулею БЗТ калібру 14,5 мм, який містить в собі метальну вибухову речовину - одноосновний піроксиліновий (бездимний) порох/ - суд прийшов до обґрунтованого висновку, що дії обвинуваченого формально містять ознаки діяння, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, але через малозначність не становлять суспільної небезпеки, оскільки не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичним чи юридичним особам, суспільству або державі.
З таким висновком погоджується і колегія суддів, приймаючи до уваги конкретні обставини справи, а саме, що обвинувачений зберігав за місцем свого проживання один патрон, який залишився йому від батька, що не заподіяло і не могло заподіяти шкоди особі, суспільству або державі.
Відповідно до ч.2 ст. 11 КК України не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичним чи юридичним особам, суспільству або державі.
Таким чином, ч.2 ст.11 КК України конкретизує таку ознаку поняття злочину як його суспільна небезпечність. А тому, правильно визнавши малозначним зберігання обвинуваченим одного бойового припасу - патрону, суд обгрунтовано виправдав ОСОБА_2 за даним обвинуваченням, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
З наведених вище підстав колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 у незаконному зберіганні прекурсорів з метою їх використання для подальшого виготовлення у кустарних умовах психотропної речовини за встановлених у вироку суду обставин та правильність їх кваліфікації не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора та, на думку колегії суддів, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.1 ст. 311 КК України є вірною.
Що стосується апеляційної скарги прокурора, в якій він просить призначити ОСОБА_2 за ч.1 ст. 311 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі та, при застосуванні ст.75 КК України, встановити іспитовий строк - один рік, то перевіряючи законність вироку суду в цій частині, колегія суддів виходить з наступного.
Визнавши ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину невеликої тяжкості, суд призначив йому надто суворе покарання, яке не відповідає вчиненому та даним про особу обвинуваченого.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.
Вірно встановивши наявність пом'якшуючих покарання обставин: щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих покарання обставин, суд не врахував наведене при призначені покарання, а лише покликався на ці обставини при застосуванні ст. 75 КК України. Формально вказавши, що обвинувачений раніше не судимий, суд фактично не врахував наведене при призначенні покарання. Крім того, судом не враховано, що за місцем проживання ОСОБА_2 характеризується позитивно.
Таким чином, за наявності двох пом'якшуючих покарання обставин, при відсутності обтяжуючих, з врахуванням вищенаведених даних про особу винного, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_2 максимальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 311КК України, а отже, не врахував вимоги ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.
А тому, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам закону внаслідок його суворості і підлягає пом'якшенню в межах обраного виду покарання, про що ставить питання прокурор в апеляції.
З врахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості, відсутності обтяжуючих покарання обставин, щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, як пом'якшуючих покарання обставин, даних про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, раніше не судимий, позитивно характеризується, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, зі звільненням ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
На підставі викладеного, апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Рубцова В.В. задоволити частково.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 03 вересня 2013 року відносно обвинуваченого ОСОБА_2 змінити.
Пом'якшити ОСОБА_2 покарання, призначене за ч.1 ст. 311 КК України до одного року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку один рік, з покладанням на ОСОБА_2 обов'язків, визначених судом першої інстанції відповідно до ст. 76 КК України.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий:
Судді: