Головуючий у 1 інстанції - Козаченко А.В.
Суддя-доповідач - Карпушова О.В.
26 листопада 2013 року справа №805/12557/13-а
Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Василенко Л.А., Гімон М.М., секретар судового засідання Варчук О.М., за участю сторін: представник позивача ОСОБА_2, представник відповідача Лещенко М.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2013 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_4 до Донецького прикордонного загону - військова частина 9937 про скасування наказу,-
28.08.2013р. ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Донецького прикордонного загону - військова частина 9937 про визнання протиправним та скасування наказу начальника Донецького прикордонного загону - військова частина 9937 від 13.08.2013р. № 927-аг про накладення на нього дисциплінарного стягнення «сувора догана».
Позов обґрунтовано тим, що наказ є протиправним, безпідставним, таким, що порушує його права та інтереси, прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 15.10.2013 р. у задоволені позову відмовлено.
Суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведений факт правомірності винесення спірного наказу, оскільки позивач скористався відпусткою за сімейними обставинами, не дочекавшись виникнення права на її використання.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 15.10.2013 року, як таку, що прийнято з порушенням норм матеріального права, та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що наказ є протиправним, оскільки йому безпідставно відмовлено в наданні відпустки за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення. Крім того, службове розслідування за фактом вибуття позивача у відпустку за сімейними обставинами проведено неповно та необ'єктивно, а висновки службового розслідування містять відомості, які не відповідають дійсному стану справ та базуються на неправдивій інформації. Апелянт зазначив, що начальник прикордонного загону несвоєчасно прийняв рішення за його рапортом про надання відпустки за сімейними обставинами та несвоєчасно повернув рапорт до групи документального забезпечення, що є порушенням «Типової інструкції з діловодства в Державній прикордонній службі України». Отже, рішення про накладання дисциплінарного стягнення було прийнято з порушенням вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, представник відповідача заперечував проти задоволення скарги.
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 06.08.2013р. ОСОБА_4 надав рапорт на ім'я начальника Донецького прикордонного загону щодо надання йому відпустки за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення терміном 3 доби для оформлення спадщини з 07.08.2013р. (а.с.33). Вказаний рапорт зареєстрований в журналі обліку рапортів за №4896 (а.с. 83).
07.08.2013р. відповідальний по прикордонному загону склав рапорт, згідно якого ним в ході перевірки бази даних системи контролю доступу до управління прикордонного загону було встановлено, що ОСОБА_4 07.08.2013р. на територію управління загону не заходив. В 16 год. 40 хв. відповідальним був здійснений дзвінок на мобільний номер ОСОБА_4 для з'ясування питання відсутності на службі, на що той пояснив, що 06.08.2013р. подав рапорт на ім'я начальника загону про надання йому відпустки з 07.08.2013р., та про те, що цей рапорт зареєстрований в ГДЗ (а.с.61).
07.08.2013р. оперативний черговий центру управління службою Донецького прикордонного загону склав пояснення, що за результатами перевірки баз даних контролю доступу до управління прикордонного загону було встановлено, що ОСОБА_4 07.08.2013р. на території військового містечка не перебуває (а.с.62).
08.08.2013р. відповідач листом за №41-4932 повідомив ОСОБА_4, що йому відмовлено в наданні відпустки та зазначено, що відпустка за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення може бути надана після представлення відповідних документів (а.с.34).
Позивач у рапорті від 09.08.2013р. висловив свою незгоду з вищевказаним листом (а.с.35).
09.08.2013р. начальником Донецького прикордонного закону прийнято наказ № 976-аг про проведення службового розслідування по факту неприбуття 07.08.2013р. ОСОБА_4 на службу (а.с.36).
Згідно висновку службового розслідування встановлено, що 07.08.2013р. підполковник ОСОБА_4 був відсутній на службі в управління прикордонного загону, що підтверджується поясненнями військовослужбовців та витягом з бази даних контролю доступу до управління прикордонного загону (а.с.28).
12.08.2013р. позивач надав пояснення щодо факту призначеного службового розслідування (а.с.38).
Наказом начальника Донецького прикордонного загону від 13.08.2013р. №927-аг підполковнику ОСОБА_4 за порушення вимог ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, наказу начальника Донецького прикордонного загону від 19.12.2012р. № 1486, п. 20.1. наказу Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011р. № 330/151/809/434/146 "Про затвердження Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року, оголошено "сувору догану" (а.с.22).
Вказані обставини підтверджені матеріалами справи.
Відповідно до ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України "Про соціальний захист та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (надалі Закон № 2011) відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
Відповідно до п. 10 ст. 10-1 Закону № 2011 за рішенням командира (начальника) військової частини військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин без збереження грошового забезпечення загальною тривалістю не більш як 15 календарних днів на рік.
Указом Президента України від 29.12.2009р. № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (надалі Положення), яким визначено порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
Частиною 1 п. 210 вказаного Положення передбачено, що відпустка за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення надається військовослужбовцю у разі: 1) укладення ним шлюбу - тривалістю до 10 календарних днів; 2) тяжкого стану здоров'я або смерті рідних по крові або по шлюбу: дружини (чоловіка), батька (матері), вітчима (мачухи), сина (дочки), пасинка (падчерки), рідного брата (рідної сестри) військовослужбовця, батька (матері) подружжя або особи, на вихованні якої перебував військовослужбовець, - тривалістю до семи календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місця проведення відпустки та назад; інших рідних - тривалістю до трьох календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місця проведення відпустки та назад; 3) пожежі або іншого стихійного лиха, яке спіткало сім'ю військовослужбовця або осіб, зазначених у підпункті 2 цього пункту, - тривалістю до 15 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місця проведення відпустки та назад; 4) в інших виняткових випадках, коли присутність військовослужбовця в сім'ї необхідна, за рішенням начальника органу Держприкордонслужби - тривалістю до трьох календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місця проведення відпустки та назад. Така відпустка може надаватися один раз протягом календарного року.
Згідно ч. 2 п. 210 вказаного Положення, відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин без збереження грошового забезпечення можуть надаватися за рішенням начальника органу Держприкордонслужби, військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, загальною тривалістю не більш як 15 календарних днів протягом календарного року.
З матеріалів справи вбачається, що позивач протягом 2013р., до подачі 06.08.2013р. рапорту про відпустку, не перебував раніше у відпустці за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення. Вказане підтверджено довідкою відповідача.
Отже, позивач мав право скористатися правом на отримання відпустки за сімейними обставинами з інших поважних причин без збереження грошового забезпечення.
Але, аналізуючи надані сторонами документи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач відбув у відпустку, не дочекавшись рішення начальника Донецького прикордонного загону про задоволення рапорту щодо надання йому відпустки за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення, внаслідок чого 07.08.2013р. безпідставно не з'явився на службу.
З огляду на вимоги належності та допустимості доказів, визначені статтею 70 КАС України, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, що начальник Донецького прикордонного загону усно прийняв рішення про надання позивачу відпустки на підставі його рапорту від 06.08.2013р.
Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України від 14.02.2005р. N 111 (надалі Інструкція № 111) визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку.
Згідно з п. 68, 69 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999р. №551-XIV, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження в посаді; пониження військового звання на один ступінь; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання.
З урахуванням зазначено, судом першої інстанції вірно зазначено, що позивач, не з'явившись 07.08.2013р. на службу, порушив вимоги ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, наказу начальника Донецького прикордонного загону від 19.12.2012р. № 1486, п. 20.1. наказу Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011р. № 330/151/809/434/146 "Про затвердження Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами". Відповідачем відповідно до Інструкції № 111 проведено службове розслідування та прийнято відповідний наказ про дисциплінарне стягнення.
Таким чином, відповідачем доведений факт правомірності винесення ним спірного наказу.
Стаття 71 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Доводи апелянта не заслуговують уваги, оскільки не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.
На підставі вищезазначеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відсутні підстави для скасування постанови. Повний текс ухвали виготовлено 29.11.2013року.
Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 205, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2013 року, залишити без задоволення.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2013 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_4 до Донецького прикордонного загону - військова частина 9937 про скасування наказу, залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі.
Колегія суддів: О.В. Карпушова
Л.А. Василенко
М.М. Гімон