ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1
м. Київ
13 листопада 2013 року 14:14 № 826/16276/13-а
Окружний адміністративний суд м. Києва у складі судді Саніна Б.В., при секретарі судового засідання Борисовій Т. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Астракард»
доНаціональної комісії, що здійснює державне регулювання ринків у сфері послуг
проскасування постанови №160/17-4/20 ФМ від 20.09.2013 р.,
за участю представників:
від позивачаОСОБА_1 (довіреність), Полуня В.О. (довіреність)
від відповідачаЄзута К.С. (довіреність)
До судді Окружного адміністративного суду м. Києва Саніна Б.В. надійшов адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Астракард» (надалі - позивач/ТОВ «Астракард»/Товариство) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг (надалі - відповідач/Нацкомфінпослуг), в якому просить суд:
1. Прийняти позовну заяву до розгляду;
2. Скасувати Постанову №160/17-4/20 ФМ від 20.09.2013р. про застосування до ТОВ «Астракард» (код за ЄДРПОУ 34351635) штрафу у сумі 5100,00 (п'ять тисяч сто) гривень.
Після усунення недоліків позовної заяви, ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.11.2013 р. провадження по справі було відкрито та призначено справу до судового розгляду.
В судове засідання з'явились представники Позивача, які позовні вимоги підтримують в повному обсязі, зазначають про неправомірність винесеної Відповідачем Постанови №160/17-4/20 ФМ від 20.09.2013р. про застосування до ТОВ «Астракард» штрафу (надалі - Постанова №160/17-4/20), оскільки на час проведення Нацкомфінпослуг перевірки ТОВ «Астракард» змінювало місцезнаходження, а тому частина необхідних для Нацкомфінпослуг документів були втрачені, однак вказане не було прийнято до уваги Відповідачем.
В судове засідання з'явився представник Відповідача, який щодо позовних вимог заперечує в повному обсязі, просить в задоволенні відмовити із підстав, викладених в письмових запереченнях, зокрема зазначає, що Позивачем порушено ряд вимог Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму» від 28.11.2002 р. №249-IV (надалі - Закон №249), а також Положення про здійснення фінансового моніторингу фінансовими установами, затвердженого розпорядженням Держфінпослуг від 05.08.2003 р. №25 (надалі - Положення №25).
Відповідно до положень п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Більше того, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
В судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови, повний текст було виголено та підписано 18.11.2013 р.
Розглянувши наявні в матеріалах докази, заслухавши в судовому засіданні пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтується позов, оцінивши докази які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, в межах заявлених позовних вимог суд дійшов висновку про наступне.
Згідно довідки ЄДРПОУ серії АА №630662 ТОВ «Астракард» зареєстроване Святошинською районною в м. Києві державною адміністрацією 01.06.2006 р.
У період з 29.07.2013 р. по 20.08.2013 р. на підставі посвідчення на проведення виїзної комплексної перевірки від 22.07.2013 р. №30/15-4/ФМ Нацкомфінпослуг проведено планову інспекцію ТОВ «Астракард» з питань дотримання вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму за період з 01.07.2010 р. по 30.06.2013 р., за результатами якої складений акт планової виїзної комплексної перевірки №160/15-4/ФМ від 20.08.2013 р. ТОВ «Астракард» (код ЄДРПОУ 34351635) (надалі - Акт №160/15-4/ФМ), у якому зазначено про допущені порушення Позивачем, зокрема:
ь п.1 ст.6 Закону №249, в частині призначення працівника, відповідального за проведення фінансового моніторингу;
ь п.2.1 розд.ІІ Положення №25, в частині призначення установами відповідального працівника з метою виконання вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму;
ь п.2.12 розд.ІІ Положення №25, в частині призначення установами виконуючого обов'язки відповідального працівника на час відсутності (відпустки, відрядження., хвороби) відповідального працівника або неможливості виконання покладених на нього обов'язків;
ь п.п.1 ч.2 ст.6 Закону №249, в частині постановки на облік у Спеціальному уповноваженому органі як суб'єкт фінансового моніторингу;
ь п.1 ст.6 Закону №249, в частині призначення працівника, відповідального за проведення фінансового моніторингу без урахування вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму;
ь п.2.8 розд.ІІ Положення №25, в частині того, що відповідальний працівник повинен мати бездоганну ділову репутацію та відповідати кваліфікаційним вимогам, установленим законодавством;
ь п.п.20 ч.2 ст.6 Закону №249, щодо забезпечення підвищення кваліфікації працівників, відповідальних за проведення фінансового моніторингу, шляхом проходження навчання не рідше одного разу на три роки;
ь п.2.11 розд.ІІ Положення №25, в частині того, що підвищення кваліфікації працівників, відповідальних за проведення фінансового моніторингу, шляхом проходження навчання не рідше одного разу на три роки.
20.09.2013 р. на підставі Акту №160/15-4/ФМ Відповідачем прийнято Постанову №160/17-4/20ФМ, якою відповідно до ч.3 ст.23 Закону застосовано до Позивача штраф у сумі 5 100,00 грн. за встановлені при перевірці порушення, а саме ненадання:
ь Наказу про призначення відповідального працівника за проведення фінансового моніторингу у ТОВ «Астракард», чим порушено вимоги ч.1, п.16 ч.2 ст.6 Закону №249, п.2.1 розд.ІІ Положення №25, п.2.12 розд.ІІ Положення №25;
ь відомостей про направлення до Держфінмоніторингу картки реєстрації суб'єкта первинного фінансового моніторингу та відповідальних осіб (Форма №1-ФМ) та відомості про повідомлення Держфінмоніторингом ТОВ «Астракард» про результати обробки картки реєстрації суб'єкта первинного фінансового моніторингу (форма №3-ФМ) та внесення до Єдиної інформаційної системи ТОВ «Астракард», чим порушено вимоги п.1 та п.13 ч.2 ст.6 Закону №249;
ь документу, який підтверджує відсутність непогашеної або не знятої в установленому законодавством порядку судимості за вчинення умисного злочину у директора ТОВ «Астракард» або у відповідального працівника, а отже бездоганна ділова репутація відповідального працівника не підтверджена, чим порушено вимоги ч.1, п.13 ч.2 ст.6 Закону №24, п.2.8 розд.ІІ Положення №25;
ь документу, який підтверджує проходження директором або відповідальним працівником навчання з підвищення кваліфікації працівників, відповідальних за проведення фінансового моніторингу, чим порушено вимоги п.13 та п.20 ч.2 ст.6 Закону №249, п.2.11 розд.ІІ Положення №25.
Поряд із цим, Нацкомфінпослуг було направлено Постанову №160/17-4/20ФМ на адресу Позивача разом із листом №7068/17-8 від 24.09.2013 р. з вимогою усунути (припинити) порушення ТОВ «Астракард» та в термін до 10.10.2013 р. надати належним чином завірені копії документів, підтверджуючих усунення порушень по викладеним в Акті №160/15-4/ФМ та Постанові №160/17-4/20ФМ фактам разом із копією документів про сплату вказаного штрафу.
Вважаючи оскаржувану Постанову Нацкомфінпослуг №160/17-4/20ФМ протиправною, Позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи усіх форм дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
У преамбулі Закону №249 зазначено, що цей Закон спрямований на захист прав та законних інтересів громадян, суспільства і держави шляхом визначення правового механізму протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та забезпечення формування загальнодержавної багатоджерельної аналітичної інформації, що дає змогу правоохоронним органам України та іноземних держав виявляти, перевіряти і розслідувати злочини, пов'язані з відмиванням коштів та іншими незаконними фінансовими операціями.
Відповідно до ст.2 Закону №249 дія цього Закону поширюється на громадян України, іноземців та осіб без громадянства, а також на юридичних осіб, їх філії, представництва та інші відокремлені підрозділи, що забезпечують проведення фінансових операцій на території України та за її межами відповідно до міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно із п.1.2 Положення №25 дія цього Положення поширюється на страховиків (перестраховиків), ломбарди, кредитні спілки та інші фінансові установи, а також на юридичних осіб, що відповідно до законодавства надають фінансові послуги (крім фінансових установ та інших юридичних осіб, щодо яких державне регулювання і нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму здійснюються іншими суб'єктами державного фінансового моніторингу), платіжні організації та членів платіжних систем, що є небанківськими установами.
Згідно із ч.1 ст.6 Закону №249 суб'єкт первинного фінансового моніторингу з урахуванням вимог законодавства, нормативно-правових актів центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, та інших суб'єктів державного фінансового моніторингу встановлює правила, розробляє програми проведення фінансового моніторингу та призначає працівника, відповідального за його проведення, крім спеціально визначених суб'єктів первинного фінансового моніторингу, які провадять свою діяльність одноособово, без утворення юридичної особи, та осіб, зазначених у пп."ґ" п.8 ч.2 ст.5 цього Закону.
В п.п.2.1-2.3 Положення №25 зазначено, що з метою забезпечення виконання вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму установи призначають відповідального працівника. Відповідальний працівник очолює та координує здійснення (реалізацію) системи заходів щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму установи. Відповідальний працівник призначається за посадою на рівні керівництва установи.
Відповідно до п.2.5 та п.2.6 Положення №25 у разі недоцільності введення окремої посади або призначення працівника, на якого покладаються обов'язки відповідального працівника, відповідальним за проведення фінансового моніторингу може призначатися керівник установи. Відповідальний працівник призначається відповідно до законодавства та у порядку, встановленому установчими та/або внутрішніми документами установи, до здійснення першої фінансової операції.
Під час розгляду справи, судом встановлено, що згідно із Наказом №139 від 05.11.2012 р. директора ТОВ «Астракард» ОСОБА_1 було призначено на посаду працівника, відповідального за проведення фінансового моніторингу.
Поряд із цим, листами від 14.08.2013 р. №1654/08-1, №1655/08-1 ТОВ «Астракард» було повідомлено Відповідача про те, що директор Товариства ОСОБА_1 знаходиться на лікарняному та не може своєчасно і в повному обсязі надати документи для перевірки.
Згідно із п.2.12 Положення №25 на час відсутності (відпустки, відрядження, хвороби) відповідального працівника або неможливості виконання покладених на нього обов'язків має бути призначено особу, що тимчасово виконує його обов'язки.
Водночас, у п.13 ч.2 ст.6 Закону №249 передбачено, що суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний надавати на запит відповідного суб'єкта державного фінансового моніторингу інформацію, необхідну для перевірки фактів порушення вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму;
Проте, під час перевірки ТОВ «Астракард» Наказу №139, а також наказу про призначення особи, яка тимчасово виконує обов'язки ОСОБА_1 (оскільки така особа не призначалась) надано Нацкомфінпослуг не було, що, в свою чергу підтверджується представниками Позивача, а тому суд погоджується із висновками Нацкомфінпослуг щодо порушення Позивачем п.13 ч.2 ст.6 Закону №249 та п.2.12 Положення №25.
Крім того, відповідно до п.1 ч.2 ст.6 Закону №249 суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний стати на облік у Спеціально уповноваженому органі як суб'єкт первинного фінансового моніторингу та у разі припинення своєї діяльності повідомити про це Спеціально уповноважений орган у визначеному Національним банком України для банків та Кабінетом Міністрів України для інших суб'єктів первинного фінансового моніторингу порядку.
Так, на порушення вказаної вище вимоги, що також не спростовано представниками Позивача, відомостей про направлення до Держфінмоніторингу картки реєстрації суб'єкта первинного фінансового моніторингу та відповідальних осіб (Форма №1-ФМ), а також відомостей про повідомлення Держфінмоніторингом ТОВ «Астракард» про результати обробки картки реєстрації суб'єкта первинного фінансового моніторингу (форма №3-ФМ) та внесення до Єдиної інформаційної системи ТОВ «Астракард» до перевірки Відповідачу не надавалися, що також є порушенням законодавства.
Також, згідно із ч.8 ст.6 Закону №249 керівники та працівники суб'єктів первинного фінансового моніторингу, відповідальні за проведення фінансового моніторингу, у разі порушення вимог цього Закону несуть відповідальність згідно із законом. Вимоги щодо перевірки фінансовими установами бездоганної ділової репутації та відповідності професійним критеріям кандидатів на зазначені у цій частині статті посади встановлюються відповідними суб'єктами державного фінансового моніторингу.
Поряд із цим, відповідно до п.2.8 Положення №25 відповідальний працівник повинен мати бездоганну ділову репутацію та відповідати кваліфікаційним вимогам, установленим законодавством. Ділова репутація відповідального працівника установи (відокремленого підрозділу) повинна відповідати таким вимогам: відповідальний працівник установи (відокремленого підрозділу) не повинен мати непогашеної або не знятої в установленому законодавством порядку судимості за вчинення умисного злочину та не бути за вироком суду позбавленим права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.
Крім того, згідно із п.2.9 Положення №25 призначення відповідального працівника може бути здійснено після перевірки ділової репутації кандидата на посаду відповідального працівника на підставі оригіналів документів: паспорта, трудової книжки, документів про освіту, а також інформації щодо відсутності в особи судимості за корисливі злочини і за злочини у сфері господарської діяльності, не знятої або непогашеної в установленому законом порядку.
Пунктом 2.10 Положення №25 передбачено, що у разі призначення відповідальним працівником керівника установи перевірка його ділової репутації здійснюється відповідним органом управління установи або засновниками. Підтвердження ділової репутації кандидата на посаду відповідального працівника за результатами її перевірки оформлюється письмовим висновком, який підписується керівником установи або особами, які робили перевірку ділової репутації, або затверджується відповідним органом управління установи.
Проте, порушуючи вказані вимоги, ТОВ «Астракард» відповідних документів з письмовим висновком щодо перевірки бездоганної ділової репутації та відповідності професійним критеріям директора ТОВ «Астракард» ОСОБА_1 під час проведення перевірки, а також під час розгляду справи надано не було, від так підтверджень необґрунтованості викладених в Постанові №160/17-4/20ФМ висновків Відповідача щодо зазначеного порушення не вбачається.
Водночас, згідно із п.20 ч.2 ст.6 Закону №249 суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний забезпечувати підвищення кваліфікації працівників, відповідальних за проведення фінансового моніторингу, шляхом проходження навчання не рідше одного разу на три роки.
Водночас, відповідно до п.2.11 Положення №25 підвищення кваліфікації працівників, відповідальних за проведення фінансового моніторингу, здійснюється шляхом проходження навчання не рідше одного разу на три роки.
Проте, під час проведення перевірки ТОВ «Астракард» інформації щодо проходження директором ТОВ «Астракард» ОСОБА_1, а також іншими працівниками Товариства навчань для підвищення кваліфікації Нацкомфінпослуг не надавались, при цьому, представниками Позивача зазначені висновки Нацкомфінпослуг спростовані не були.
Відповідно до п.9 ст.6 Закону №249 відповідальність за організацію дотримання вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму несе керівник суб'єкта первинного фінансового моніторингу.
Суд звертає увагу на те, що представниками Позивача підтверджено факт ненадання при перевірці Нацкомфінпослуг необхідних документів, згідно чого Відповідачем встановлено порушення ТОВ «Астракард» вимог Закону №249 та Положення №25, та що стало підставою прийняття оскаржуваної Постанови №160/17-04/20ФМ.
Поряд із цим, суд наголошує, оскільки перевірку було проведено з відома директора Товариства та у присутності Голови ТОВ «Астракард» Круглякова М.О., що не заперечується представниками Позивача, суд критично ставиться до пояснень Позивача щодо підстав ненадання витребовуваних Відповідачем документів, а саме - відсутність директора Товариства та зміна місцезнаходження (переїзд). При цьому, зазначеними обґрунтуваннями встановлені Нацкомфінпослуг порушення ТОВ «Астракард» вимог чинного законодавства не спростовано. викладених у висновків Нацкомфінпослуг.
При цьому, суд критично ставиться до посилань Позивача, що директор хворів та не міг надати витребувані документи.
Так, відповідно до матеріалів справи, а також підтверджено поясненнями представників Позивача, та положеннями статуту ТОВ «Астракард» (затвердженого Загальними зборами учасників ТОВ «Астракард» згідно протоколу від 08.08.2012 р.) повноваження представляти інтереси Товариства в органах державної влади та місцевого самоврядування має Голова ТОВ «Астракард». Дану посаду обіймав Кругляков М.О., який мав можливість надати документи на вимогу Нацкомфінпослуг.
.ММЗ огляду на викладене, оскільки суд погоджується з висновками Відповідача, що викладені у Постанові №160/17-04/20ФМ, від так оскаржуване рішення Нацкомфінпослуг, яким застосовано до Позивача штраф, є правомірним і не підлягає скасуванню, відповідно, в задоволенні позовних відмовлено.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною1 ст.6 КАС України гарантовано, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Таким чином, завданням адміністративного судочинства є захист саме порушених прав, свобод та інтересів фізичної особи.
Частинами 1, 2 та 3 ст.11 КАС України, визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять. Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Таким правом користуються й особи, в інтересах яких подано адміністративний позов, за винятком тих, які не мають адміністративної процесуальної дієздатності.
Частиною 1 ст.9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 ст.71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.
Крім того, в ч.2 ст.72 КАС України зазначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Статтею 159 КАС України встановлено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
З огляду на вищевказане суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Позивача. При цьому, відповідно до положень ст.94 КАС України, судовий збір не відшкодовується.
Керуючись положеннями ст.ст. 2, 17, 71, 86, 158-163, 167, 254 КАС України, суд -
1. В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Астракард» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг відмовити в повному обсязі.
Постанова набирає законної сили відповідно до ст.254 КАС України. Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.185-187 КАС України.
Суддя Б. В. Санін