12 листопада 2013 р.Справа № 820/1838/13-а
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Філатова Ю.М.
Суддів: Водолажської Н.С. , Тацій Л.В.
за участю секретаря судового засідання Шабанової С.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної фінансовїо інспеції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 10.06.2013р. по справі № 820/1838/13-а
за позовом Харківської митниці Міндоходів
до Державної фінансовїо інспеції в Харківській області треті особи Управління Державної казначейської служби України в Дзержинському районі м. Харкова Харківської області , Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" , Публічне акціонерне товариство "Південспецбуд" , Державне підприємство "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції міжнародного аеропорту "Донецьк" , Східне державне підприємство геодезії, картографії, кадастру та геоінформатики , ОСОБА_1 про скасування рішення,
Позивач, Харківська обласна митниця, звернувся до суду з позовом до відповідача, Державної фінансової інспекції в Харківській області, та просив скасувати пункт 1 вимоги про усунення порушень від 18.02.2013р. № 061-15/1832 в частині забезпечення відшкодування до державного бюджету зайво використаних коштів в сумі 1470095,07 грн. та повернення зайво використаних коштів в сумі 11398,70 грн., що були перераховані ОСОБА_1
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 10.06.2013р. по справі №800/1838/13-а вимоги позивача були задоволені. Визнано протиправною та скасовано вимогу про усунення порушень Державної фінансової інспекції в Харківській області від 18.02.2013р. № 061-15/1832 в частині зобов'язання забезпечення відшкодування до державного бюджету зайво використаних коштів в сумі 1470095,07 грн., забезпечення повернення зайво використаних коштів в сумі 11398,70 грн., що були перераховані ОСОБА_1
Не погоджуючись з постановою Харківського окружного адміністративного суду від 10.06.2013р. по справі №800/1838/13-а відповідач подав апеляційну скаргу, просить її скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити, вважає, що судом першої інстанції порушені норми права.
Позивач та присутні у судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники третіх осіб вважають, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 10.06.2013р. по справі №800/1838/13-а прийнята у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому підстави для її скасування відсутні.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю - доповідача та представників сторін колегія суддів становила, що фахівцями ДФІ у Харківській області у період з листопада 2012 року по січень 2013 року проведено планову ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності позивача за 2011 рік та поточний період 2012 року.
За наслідками проведеної ревізії складено акт від 17.01.2013р. № 061-20/1, згідно якого встановлено низку порушень.
На підставі розгляду зазначеного акту перевірки відповідачем позивачу направлено вимогу про усунення порушень від 18.02.2013р. № 061-15/1832, згідно якої позивача зобов'язано забезпечити відшкодування до державного бюджету зайво використані кошти в сумі 1484 501, 07 грн., що перераховані підрядним організаціям, а саме: ТОВ ВДК "Центренергобуд" - 96 458,00 грн., ДП "Східгеоінформ" - 88 043, 07 грн., ДП "Дирекція з капітального будівництва Міжнародного аеропорту "Донецьк" - 1 300 000,00 грн. (пункт 1 вимоги); забезпечити повернення зайво використаних коштів на рахунок митниці в сумі 11 398,70 грн., що були перераховані фізичній особі ОСОБА_1 (п.2 вимоги).
Вимоги відповідача ґрунтуються на тому, що проведеною ревізією було виявлено виконання третіми особами - ДП "Східгеоінформ", ТОВ ВДК "Центренергобуд", ДП "Дирекція з капітального будівництва Міжнародного аеропорту "Донецьк" виконувались роботи з реконструкції міжнародного автомобільного пункту пропуску "Гоптівка" Харківської обласної митниці Дергачівського району Харківської області. При цьому відповідачем було встановлено завищення вартості робіт, виконаних ТОВ ВДК "Центренергобуд" на загальну суму 96458,00 грн. з ПДВ. Сума 14406,00 грн. з ПДВ повернута позивачем до державного бюджету та не оскаржується.
Стосовно підрядника ДП "Східгеоінформ" під час ревізії було встановлено завищення вартості робіт, виконаних ним на загальну суму 88043,07 грн. при виконанні договорів з виконавчої зйомки підземних комунікацій (каналізація, дощова каналізація, водопровід, пожежний водопровід, електрокабель та телефонна каналізація) та виконанні виконавчої зйомки благоустрою на території міжнародного автомобільного пункту пропуску "Гоптівка".
Стосовно підрядника ДП "Дирекція з капітального будівництва Міжнародного аеропорту "Донецьк", відповідачем під час ревізії встановлено завищення вартості виконаних ним робіт на загальну суму 1 411 713,00 грн. з посиланням на те, що роботи, виконані вказаним підрядником мали виконуватись працівниками позивача, оскільки згідно його штатної структури наявні відповідні підрозділи (господарсько-експлуатаційний відділ) та працівники, відповідальні за проведення робіт з будівництва та ремонту митних об'єктів та споруд, складання та подання до органу державної статистики статистичної звітності з питань експлуатації, ремонту та будівництва об'єктів, організації робіт з проведення ремонту приміщень та контролю за якістю і обсягами робіт.
Стосовно виконання робіт ОСОБА_1 відповідачем встановлено, що вона позивачем за договором була залучена до виконання робіт кошторисника, а саме: робіт, пов'язаних з перевіркою розцінок, витрат, відпрацювання актів виконаних робіт КБ-2в, КБ-3 та іншої документації відповідно до вимог ДБН, СНіП, ТУ, ГОСТ, держстандартів та проектно-кошторисної документації на роботи з реконструкції пункту пропуску "Гоптівка", хоча згідно посадових обов'язків працівника позивача ОСОБА_2 передбачено виконання вказаних робіт. Таким чином кошторисні норми та відповідність кошторисам проекту перевірялись працівником позивача, ОСОБА_1 та ДП "Дирекція з капітального будівництва Міжнародного аеропорту "Донецьк", тобто роботи виконували тричі, чим порушено п. 2.8.13 ДБН Д1.1-1-2000.
Колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні виходячи з наступного.
За результатами проведення конкурсних торгів, за узгодженням з Національним агентством з питань підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи з футболу 2012 позивачем 07.12.2011 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "ЦЕНТРЕНЕРГОБУД" укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти на виконання робіт з реконструкції пункту пропуску "Гоптівка" на загальну суму 69 797 955,00 грн.
Договір зареєстровано та взято на облік в Управлінні Державної казначейської служби України в Дзержинському районі м. Харкова Харківської області 05.03.2012.
Згідно акту ревізії від 17.01.2013р. № 061-20/1 укладений договір відповідає вимогам Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 "Про затвердження загальних умов укладання та виконання договорі підряду в капітальному будівництві".
Також, в акті ревізії зазначено, що суцільною перевіркою питання правильності нарахування кошторисного прибутку встановлено, що показник кошторисного прибутку в актах КБ-2в врахований диференційовано, як визначено в ствердженому проекті. Однак, відповідно до зведеного кошторисного розрахунку середній диференційований показник прибутку складає 2,86 грн./люд.-год. Ревізією встановлено, що середній диференційований показник прибутку складає 2,87 грн./люд.-год., що призвело до завищення вартості виконаних робіт на 2 536,00 грн. з ПДВ та порушення п 3.2.12.1 ДБН Д 1.1-1-2000.
Відповідно до пункту 1 Правил визначення вартості будівництва ДБН Д. 1.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27 серпня 2000 р. N 174 (в редакції наказу Держбуду України від 17 червня 2003 р. N 85) (надалі -ДБН Д. 1.1-1-2000), які встановлюють основні правила визначення вартості нового будівництва, і носять обов'язковий характер при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності.
Відповідно до п.3.2.12.1 ДБН Д. 1.1 -1-2000 розмір прибутку, якщо він планується, приймається в межах усереднених показників, наведених у додатку 12, з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.
По будовах (об'єктах), до складу яких входять об'єкти різного призначення, кошторисний прибуток визначається диференційовано, виходячи з виду та призначення конкретного об'єкта.
Кошторисний прибуток в актах виконаних робіт (форми КБ-2В) визначений відповідно до усереднених показників для визначення розміру кошторисного прибутку по видах будівництва, певного ВАТ "Ароф" в РСР.
Кошторисний прибуток, передбачений РСР складає 811 548 грн. (без врахування ПДВ). Фактично кошторисний прибуток, отриманий по Актах виконаних робіт, складає 691 223 грн.
Порівнювати визначені на підставі РСР усереднені коефіцієнти кошторисного прибутку і адміністративних витрат і фактично отримані в Актах виконаних робіт не можна.
Тому відшкодування 2 536,00 грн. неможливо, оскільки суперечить чинному ДБН Д. 1.1 -1 -2000.
При зобов'язанні відшкодування 17 467,00 грн. відповідач, посилаючись на порушення п. 3.1.18.4 ДБН Д. 1.1-1-2000, стверджує про порушення правильності нарахування коштів на покриття адміністративних витрат, а саме: зазначені витрати розраховані диференційовано, як визначено в затвердженому проекті, однак відповідно до зведеного кошторисного розрахунку середній диференційований показник адміністративних витрат складає 1,29 грн./люд-год.
Ревізією встановлено, що середній диференційований показник прибутку складає - 1,35 грн./люд.-год., що призвело до завищення вартості виконаних робіт.
Відповідно до п.3.1.18.4 ДБН Д. 1.1-1-2000 3.1.18.4 кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій призначені на відшкодування адміністративних витрат, що відносяться до будівельно-монтажних робіт.
Розмір цих коштів приймається з урахуванням рекомендованих Держбудом усереднених показників (додаток 13), виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, і позначається у графах 7 та 8 ЗКР.
Пунктом 4.3 ДБН Д. 1.1.1-2000 обумовлено, що в інвесторській кошторисній документації кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій визначаються на підставі усереднених показників (додаток 13 цього ДБН). По будовах (об'єктах), до складу яких входять об'єкти різного призначення, адміністративні витрати визначаються диференційовано виходячи з виду конкретного об'єкта.
На стадії визначення ціни пропозиції адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період (рік), та завантаженості будівельної організації. Уточнені показники адміністративних витрат, погоджені із замовником на стадії узгодження договірної ціни, використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт. За необхідності уточнення показників адміністративних витрат в процесі будівництва встановлюється договором.
Визначений на підставі звітних даних за 2011 рік показник адміністративних витрат рівний 3,63 грн./люд.-год., що істотно перевищує рівень усереднених показників, визначених Держбудом.
Таким чином при проведенні взаєморозрахунків за виконані об'єми робіт сторони керувалися усередненими показниками, визначеними Держбудом диференційовано, виходячи з вигляду конкретного об'єкту. Таке рішення засноване на запобіганні збільшенню кошторисної вартості об'єкту.
Величина засобів на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, визначена затвердженим РСР складає 365392,0 грн. (без ПДВ), по Актах виконаних робіт ця величина складає 325014,0 грн. (без ПДВ).
Отже, з відшкодуванням суми 17 467,00 грн. з ПДВ не є обґрунтованим.
Також, згідно акту ревізії зазначено про завищення обсягів розробленого та перевезеного ґрунту при улаштуванні дорожніх корит, що призвело до порушення п. 3.3.10.1 ДБН Д. 1.1-1-2000, а саме: відповідно до технічного звіту інженерно - геологічних вишукувань для Робочого проекту реконструкції міжнародного автомобільного пункту пропуску "Гоптівка", який виконав в 2010 році ВАТ "Діпрозаводтранс" інженерно - геологічні елементи (далі ІГЕ) складаються з таких ґрунтів:
- ІГЕІ - верхній шар ґрунту є переміщений чорнозем змішаний з
будівельним сміттям. Потужність шару від 0,7 до 1,2 м;
- ІГЕ2 - рослинний шар, чорний суглинистий. Потужність шару від 0,3 до
0,8 м;
-ІГЕ 3 - суглинок . Потужністю від 0,4 до 1,2 м.
Також, згідно з п.13 зазначеного звіту, по важкості розробки ґрунти відповідають пунктам таблиці 1.ДБН Д .2.2-1-99 "Земляні роботи" (затверджений наказом Держбуду України від 05.11.99 №270), а саме:
-ІГЕ " 1" - відповідають п. 24а, ІГЕ " 2", "З" відповідають п. - 9а. Таким чином, чорнозем змішаний з будівельним сміттям відповідає мергелю (середня щільність, згідно проекту 1750кг/мЗ), а суглинки по важкості розробки відповідають рослинному ґрунту.
Під час геологічних досліджень ВАТ "Діпрозаводтранс" виконав на території автомобільного пункту пропуску "Гоптівка" в місцях будівництва та реконструкції свердловини в кількості 20-ти штук глибиною від 6 до 8 м для відбору проб ґрунтів та для дослідження властивостей ґрунтів.
В складі проекту є плани розташування геологічних свердловин та виконано 7 інженерно - геологічних розрізів загальною довжиною 343,5 м на яких відображені типи ґрунтів та глибина їх розташування.
При дослідженні розрізів встановлено, що на довжині 253,5 м дорожні корита розробляються в ґрунтах " 1", а на довжині 90 м (26 % від загальної довжини) - в ґрунтах групи " 2".
Враховуючи те, що підрядником розроблені дорожні корита загальною площею 12 592 м2 (доріг та тротуарів), площа корит 3 274 м2, що складає 26% розроблена в ґрунті групи " 2" .
Водночас, підрядником, при перевезенні розробленого в дорожньому кориті фунту на відстань 11 км , вага фунту групи " 1" і групи " 2" визначена на загальний обсяг перевезеного фунту, як для фунту з щільністю І750кг/мЗ, без врахування того, що розроблений грунт є двох типів з різними щільностями, що є порушенням п. 1.1.5 ДБН Д 2.2-1-99 "Земляні роботи" (затвердженого наказом Держбуду України від 05.11.99 №270), згідно якого нормування розробки ґрунту різних груп по важкості розробки слід розраховувати по відповідним нормам окремо на кожну групу грунта.
Виходячи з вищенаведеного вага грунту, розробленого в ґрунті групи 2 перерахована з середньою щільністю 1200 кг/мЗ.
Згідно технічного звіту ВАТ "Гіпрозаводтранс" про інженерно-геологічні дослідження для робочого проекту реконструкції міжнародного пункту пропуску "Гоптівка" в Харківської області, Дергачівському районі, 35-й км. автодороги Харків-Бєлгород, можна розрахувати середній відсоток ґрунтів, що входять в розробку корита, по інженерно-геологічних розрізах, з урахуванням того, що об'єм розробленого ґрунту складає 9 134мЗ і глибина І корита Нср, що розробляється = 0,81+0,47=1,28 м. Кср.= 16 015,58 тн.: 9134 мЗ = 1,7534, у Актах виконаних робіт застосований К=1,75.
Пунктом 1 вимоги позивача зобов'язано забезпечити відшкодування до державного бюджету перераховані ДП "Східгеоінформ" в розмірі 88 043, 07 грн., оскільки, на думку відповідача, позивачем необґрунтовано сплачені роботи ДП "Східгеоінформ" на загальну суму 88 043, 07 грн. з ПДВ за виконання виконавчої зйомки мереж та благоустрою міжнародного автомобільного пункту пропуску "Гоптівка", що призвело до порушення п. І Додатку 19 ДБН Д. 1.1-1-200.
Згідно вказаного нормативу витрати на геодезичні роботи, що виконуються під час будівельно-монтажних робіт, разом з оплатою труда працівників, які проводять геодезичні роботи, вартість матеріалів, амортизацію, знос тощо, вже передбачені в загальновиробничих витратах підрядника і оплачені митницею.
Відповідно до пункту 1 розділу II Д. 1.1.1-2000 до Переліку загальновиробничих витрат, які враховані усередненими показниками Держбуду, наведеними в додатках 3 і 4, відносяться витрати на геодезичні роботи, що здійснюються під час виконання будівельно-монтажних робіт, включаючи: оплату праці працівників, які проводять геодезичні роботи; вартість матеріалів; амортизацію; знос геодезичного устаткування, інструментів і приладів та витрати на всі види їх ремонту і на переміщення.
Позивачем 24.05.2012 з ДП "Східгеоінформ" укладено договір № 1/1-д/146 на виконання робіт з виконавчої зйомки підземних комунікацій (каналізація, дощова каналізація, водопровід, пожежний водопровід, електрокабель та телефонна каналізація) на загальну суму 63 001,51 грн.
Вказаний договір зареєстровано та взято на облік в Управлінні Державної казначейської служби України в Дзержинському районі м. Харкова Харківської області 05.06.2012.
19.07.2012 між тими ж сторонами укладено договір № 178 на виконання робіт по виконавчій зйомці благоустрою на загальну суму 25 041,56 грн. Договір також зареєстровано та взято на облік в Управлінні Державної казначейської служби України в Дзержинському районі м. Харкова Харківської області 20.07.2012.
Укладання договорів з ДП "Східгеоінформ" від 24.05.2012 № 1/1-д/146 та від 19.07.2012 № 178 на виконання робіт по виконавчій геодезичній зйомці підземних комунікацій та благоустрою здійснено позивачем з урахуванням вимог чинного законодавства на підставі документів, затверджених у встановленому порядку.
Норми, що встановлюють загальні правила проектування, виконання та приймання геодезичних робіт, які потрібно виконувати під час будівництва, реконструкції, технічного переоснащення об'єктів будівництва будь-якого призначення, визначені Державними будівельними нормами ДБН В. 1.3-2-2010 "Геодезичні роботи у будівництві", які затверджено та введено в дію наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 21.01.2010 р. №20.
Відповідно до п. 4.5 зазначених норм ДБН В. 1.3-2-2010 до складу геодезичних робіт, які і виконувались підрядником в рамках реконструкції пункту пропуску "Гоптівка", входять 7 складових: а) створення геодезичної розмічувальної мережі будівництва; б) побудова зовнішньої геодезичної розмічувальної мережі з прив'язкою до геодезичної розмічувальної мережі будівництва, виконавче знімання та визначення деформацій (моніторинг); в) розмічування лінійних споруд або їх частин, тимчасових будівель (споруд) та території будівельного майданчика, крім магістральних; г) створення внутрішньої геодезичної розмічувальної мережі будівель (споруд) на вихідному та монтажних горизонтах, виконавчого знімання; д) створення розмічувальної мережі для монтажу технологічного устаткування; є) геодезичний контроль точності геометричних параметрів будівель (споруд), їх елементів та фундаментів технологічного устаткування і виконавче знімання із складанням виконавчої геодезичної документації; ж) геодезичні вимірювання деформацій (моніторинг) основ, фундаментів, конструкцій будівель (споруд) їх частин, фундаментів технологічного устаткування об'єкта нового будівництва та будинків, інженерних мереж, підземних споруд та об'єктів інфраструктури.
Тобто, поняття геодезичні роботи, в розрізі п. 1 (на який посилається відповідач) розділу II Додатку 19 ДБН Д. 1.1 -1 -2000, має розширене значення, однією із складових якого є геодезичний контроль точності геометричних параметрів.
Сутність геодезичного контролю точності геометричних параметрів будівель (споруд) розкрито розділом 7 ДБН В. 1.3-2-2010.
Вказаним же розділом (п. 7.13) визначено обов'язки замовника (тобто позивача) окремо виконати зазначений вид геодезичних робіт під час приймання робіт. Зокрема, при прийманні робіт з будівництва будівель (споруд) та інженерних мереж замовник (забудовник), що здійснює технічний нагляд за будівництвом, повинен виконувати контрольне геодезичне знімання перевірки відповідності геометричних параметрів будівель (споруд) та інженерних мереж. При прийманні робіт з будівництва висотних, експериментальних та складних будівель (споруд) він може залучати організації, що відповідають вимогам ДБН В. 1.2-5.
Згідно п. 7.1 ДБН В. 1.3-2-2010 даний геодезичний контроль є обов'язковою складовою частиною виробничого контролю якості, а відповідно до п. 7.2 ДБН В. 1.3-2-2010 складовими останнього є: геодезична (інструментальна) перевірка відповідності положення конструкцій, елементів частин будівель (споруд) та інженерних мереж проектним вимогам в процесі їх монтажу і тимчасового закріплення (при операційному контролі); виконавче геодезичне знімання планового та висотного положення конструкцій і частин будівель (споруд), після закінчення монтажу (встановлення, укладання) та остаточного закріплення, а також фактичного положення підземних інженерних мереж.
Таким чином, висновки акту ревізії, з посиланням на норми пункту 7.1 ДБН В. 1.3-2-2010 в частині здійснення геодезичного контролю точності геометричних параметрів будівель (споруд) будівельно-монтажною організацією (генпідрядником, підрядником), наведено лише як витяг, зроблено без врахування всіх семи складових геодезичних робіт та не спростовує вимоги пункту 7.13 ДБН В.1.3-2-2010 щодо здійснення цього ж виду робіт замовником (позивачем).
З урахуванням зазначеного, поняття "контрольне геодезичне знімання", про що йдеться в акті ревізії, розуміється в розрізі розділу 7 ДБН В. 1.3-2-2010 як "геодезичний контроль точності геометричних параметрів будівель (споруд)" у вигляді: інструментального контролю та складання виконавчого геодезичного знімання, що є основою для контролю замовником (позивачем) виконання підрядною організацією всього комплексу геодезичних робіт у розумінні поняття "геодезичний контроль", визначеного п. 3.2 ДБН В. 1.3-2-2010.
Відповідно пункту 2.8.13 будівельних норм ДБН Д.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174, до глави 10 зведеного кошторису включаються кошти, призначені на проведення геодезичних спостережень замовником, у якості якого і виступає позивач.
Мінрегіонбуд України в своїх офіційних роз'ясненнях у збірнику "Ціноутворення у будівництві" № 9 за 2008 рік, наголошує на тому, що оплата за зазначені роботи здійснюється замовником за рахунок коштів, передбачених у зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва (додаток Б ДБН Д1.1-1-2000, глава 10, пункт 53 - кошти для оплати послуг, пов'язаних з підготовкою до виконання робіт, їх здійсненням та вводом об 'єктів в експлуатацію.
З урахуванням наведеного у зведеному кошторисному розрахунку розробником проекту "Реконструкція автомобільного пункту пропуску "Гоптівка" товариством з обмеженою відповідальністю "Ароф" пунктами 42, 43 було передбачено зазначені кошти.
Даний проект отримав позитивний висновок Укрдержбудекспертизи від 19.10.2011 №21-01081-11 та від 08.05.2012 №21-00729-12; проектно-кошторисну документацію затверджено Держмитслужбою України (протоколи Експертно-технічної ради Держмитслужби від 15.11.2011 № 9/2011 та від 13.06.2012 № 2/2012, копії додаються).
Таким чином позивачем було укладені та вищезазначені договори та проведено оплату за ними з урахуванням вимог розділу 7 ДБН В. 1.3-2-2010, результати яких у вигляді виконавчої геодезичної зйомки використані як контрольне геодезичне знімання.
Згідно пункту 1 Вимоги позивача зобов'язано також забезпечити відшкодування до державного бюджету перераховані ДП "Дирекції з капітального будівництва Міжнародного аеропорту "Донецьк" - 1 300 000, 00 грн.
Як зазначено у Акті ревізії позивачем в порушення пункту 2.8.13 ДБН ДІЛ-1-2000 необгрунтовано отримано з бюджету та перераховано коштів в кількості 1 300 000,00 грн. з ПДВ Державному підприємству "Дирекція з капітального будівництва Міжнародного аеропорту "Донецьк", оскільки функції замовника здійснює структурний підрозділ підприємства, яке утримується за рахунок основної діяльності і кошти на утримання служби замовника до зведеного кошторисного розрахунку не можуть бути включені додатково.
Таким чином відповідач вважає, що внаслідок оплати вартості робіт з реконструкції за рахунок безпідставного збільшення вартості реконструкції позивачем завдано матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на загальну суму 1 300 000, 00 грн. у 2012 році.
Відповідно до матеріалів справи 22.12.2011 позивачем з ДП "Дирекція з капітального будівництва Міжнародного аеропорту "Донецьк" за результатами проведення конкурсних торгів, за узгодженням з Національним агентством з питань підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи з футболу 2012 укладено договір № 389 на загальну суму 1 300 000, 00 грн.
Предметом договору є надання позивачу послуг з технічного нагляду під час реконструкції пункту пропуску "Гоптівка". Згідно умов договору ДП "Дирекція з капітального будівництва Міжнародного аеропорту "Донецьк" зобов'язано надавати послуги відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903 (далі - Порядок №903).
Договір з урахуванням додаткової угоди № 5 до договору № 389 від 22.12.2011р. зареєстровано та взято на облік в Управлінні Державної казначейської служби України в Дзержинському районі м. Харкова Харківської області 03.09.2012р.
Цей договір було укладено з метою виконання пунктів 2.3, 5.5-5.7, 6.1.2 Договору № 378 від 07.12.2011 між позивачем і ТОВ "ВБК "Центренергобуд, який відповідачем визнаний правомірним.
У зазначених пунктах договору № 378 вказано, що замовник (позивач) повинна забезпечити здійснення технічного нагляду згідно з Порядком № 903.
Обов'язок замовника забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду будівництва в порядку, встановленому законодавством, передбачено і у Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (із змінами) (пункти 29,77,80).
Відповідно до статті 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" визначено, що технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.
Пунктом 3 Порядку № 903 визначено, що технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.
Державна архітектурно-будівельна інспекція Мінрегіонбуду своїм листом від 16.01.2009 р. N 22/7-195 "Щодо здійснення технічного нагляду" надала роз'яснення, що замовник (забудовник) може забезпечити здійснення технічного нагляду на підконтрольних об'єктах будівництва у два способи: 1) власними силами (у разі наявності в його структурі відповідних кваліфікованих працівників, які відповідають вимогам, встановленим Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників "Випуск 64. Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи", затвердженим наказом Держбуду від 13.10.1999 N 249, а після затвердження і впровадження Урядом Порядку проведення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт, пов'язаних із створенням об'єктів архітектури -фахівцями, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат); 2) залучення на договірних засадах третіх осіб (суб'єктів господарювання, які мають отриману у встановленому порядку ліцензію на провадження такої діяльності).
Мінрегіонбуд України своїм листом від 14.01.2010 р. N 22-17-100 "Про порядок здійснення технічного нагляду" надав роз'яснення, що з 06.08.2010 р. технічний нагляд має здійснюватися виключно особами, які мають зазначений сертифікат.
Відповідні роз'яснення вимог із підготовки та кваліфікації інженерів технічного нагляду надані листом Мінрегіонбуду від 09.03.2010 р. N 12/19-2-8-14-2348 "Про деякі питання атестації інженерів технічного нагляду".
Головне контрольно-ревізійне Управління України своїм листом від 04.08.2009 р. N 21-14/326 "Щодо застосування норм права у випадку колізії" надало роз'яснення, що у разі існування суперечності між актами, прийнятими різними за місцем в ієрархічній структурі органами - вищестоящим та нижчестоящим, застосовується акт, прийнятий вищестоящим органом, як такий, що має більшу юридичну силу.
Таким чином, основною умовою виконання пункту 2.8.13 ДБН Д. 1.1-1-2000 є наявність в штаті позивача працівника, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.
Тому в договорі № 389 від 22.12.2011 р., укладеному між Харківською обласною митницею та ДП "Дирекція з капітального будівництва і реконструкції Міжнародного аеропорту "Донецьк", його предметом визначено саме технічний нагляд під час реконструкції пункту пропуску "Гоптівка", оскільки працівники зазначеного державного підприємства мають відповідні дозволи та сертифікати на здійснення технічного нагляду під час будівництва, яких не мають і не мали працівники позивача.
Наказом ДП "Дирекція капітального будівництва і реконструкції Міжнародного аеропорту "Донецьк" від 21.12.2011 № 75 призначено відповідальну особу за здійснення технічного нагляду на виконання будівельних робіт з реконструкції міжнародного автомобільного пункту пропуску "Гоптівка" - технічного директора відділу реконструкції аеродрому Міжнародний аеропорт "Харків" (Основа) - ОСОБА_4
Зазначена особа має кваліфікаційний сертифікат Серія НОМЕР_1, виданий 29.04.2010р., дійсний до 29.04.2015р.), згідно якого ОСОБА_4 пройшов професійну атестацію інженера технічного нагляду та підтверджує рівень його кваліфікації, власник цього сертифіката має право здійснювати технічний нагляд за будівництвом об'єктів архітектури.
Крім того, пунктом 39 зведеного кошторисного розрахунку робочого проекту "Реконструкція автомобільного пункту пропуску "Гоптівка", розробленого ТОВ "Ароф" визначено витрати на технагляд у сумі 1 411 713 грн.
Вказаний розрахунок в установленому чинним законодавством отримав позитивні висновки Укрдержбудекспертизи від 19.10.2011 № 21-01081-11 та від 08.05.2012 № 21-00729-12, на підставі яких проектно-кошторисну документацію було затверджено Держмитслужбою України (протоколи Експертно-технічної ради Держмитслужби від 15.11.2011 № 9/2011 та від 13.06.2012 №2/2012).
Таким чином, твердження щодо необґрунтованості включення коштів на утримання служби замовника до зведеного кошторисного розрахунку є безпідставним.
Пунктом 2 оскаржуваної вимоги позивача зобов'язано забезпечити повернення зайво використаних коштів на рахунок митниці в сумі 11 398,70 грн., що були перераховані фізичній особі ОСОБА_1
Згідно акту ревізії внаслідок оплати завищеної вартості робіт з реконструкції за рахунок необґрунтованої оплати робіт залученому спеціалісту ОСОБА_1 позивачу завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 11 398,7 грн. за 2012 рік. Відповідач вважає, що виконання одних і тих самих робіт документально виконувалось тричі, чим порушено п.2.8.13 ДБНД1.1-1-2000".
Вказані висновки зроблені з посиланням на функції посадової особи Харківської обласної митниці - начальника сектору розвитку та експлуатації митних об'єктів ГЕВ ОСОБА_2, передбачених пунктами 2.6 та 2.13 її посадової інструкції в частині контролю проведення будівельно-монтажних робіт, ремонтних робіт, їх якості та обсягів виконання відповідно до затвердженої документації, будівельних норм та правил.
Також відповідач вважає, що пунктами 6.3.5 та 6.3.7 договору № 389, укладеного між позивачем і Державним підприємством "Дирекція з капітального будівництва і реконструкції Міжнародного аеропорту "Донецьк", на здійснення технічного нагляду передбачені ті ж самі функції, що і ОСОБА_1, тобто є дублюванням функцій.
Висновки відповідача не можуть вважатись обґрунтованими виходячи з наступного.
Як свідчать матеріали справи 26.04.2012р. між позивачем та ОСОБА_1 укладено договір підряду № 122 на виконання робіт, пов'язаних з перевіркою розцінок, витрат та відпрацювання актів виконаних робіт КБ-2в, КБ-3 та у відповідності до вимог ДБН, СНІП, ТУ, ГОСТ, державних стандартів України і проектно-кошторисної документації на роботи з реконструкції МАПП "Готівка".
Договір зареєстровано та взято на облік в Управлінні Державної казначейської служби України в Дзержинському районі м. Харкова Харківської області 07.05.2012.
Обов'язки ОСОБА_1, відповідно до пунктів 5.1.1, 5.1.2 договору № 112, є конкретизованими та мають направленість функцій фахівця з проектно-кошторисної роботи:виконувати роботу кошторисника; здійснювати перевірку розцінок, витрат та відпрацьовувати акти виконаних робіт КБ-2в, КБ-3 та іншої документації у відповідності до вимог ДБН, СНІП, ТУ, ГОСТ, державних стандартів України і проектно-кошторисної документації на роботи з реконструкції міжнародного автомобільного пункту пропуску "Гоптівка".
Предметом договору № 389 з ДП "Дирекція з капітального будівництва і реконструкції Міжнародного аеропорту "Донецьк", відповідно до п. 1.1, є технічний нагляд під час реконструкції пункту пропуску "Гоптівка" (код за ДК 016-97 - 74.20.6).
Тобто укладені договори № 112 з ОСОБА_1 та № 389 з ДП "Дирекція з капітального будівництва і реконструкції Міжнародного аеропорту "Донецьк" мають різний предмет, обов'язки ОСОБА_1, передбачені пунктами 5.1.1, 5.1.2 договору № 112, не є тотожними та не дублюють функції ДП "Дирекція з капітального будівництва і реконструкції Міжнародного аеропорту "Донецьк".
В Акті ревізії відповідач зазначає, що акти виконаних робіт КБ-2в, крім ОСОБА_1, візувала начальник сектору розвитку та експлуатації митних об'єктів господарсько-експлуатаційного відділу митниці ОСОБА_2, яка перевіряла кошторисні норми та відповідність кошторисам проекту згідно посадової інструкції. Крім того, в акті ревізії відзначено, що ОСОБА_2 має кваліфікацію інженера-будівельника з відповідним стажем роботи.
Таким чином у штаті господарсько-експлуатаційного відділу позивача відсутній фахівець (кошторисник) з кваліфікацією інженера-будівельника за спеціальністю "промислове і цивільне будівництво", який має відповідний досвід роботи із перевірки розцінок, витрат та відпрацювання актів виконаних робіт форми КБ-2, у відповідності до вимог ДБН, СНІП, ТУ, ГОСТ, державних стандартів України і проектно-кошторисної документації.
Частиною 1 Випуску 64 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13 жовтня 1999 р. N 249, визначено вимоги з освіти та досвіду (стажу) роботи за відповідним напрямом до таких фахівців: інженер-будівельник, інженер з проектно-кошторисної роботи, інженер з контролю за будівництвом.
Згідно пункту 2.6 посадової інструкції начальника сектору розвитку та експлуатації митних об'єктів господарсько-експлуатаційного відділу Харківської обласної митниці, затвердженої начальником митниці 29.12.2011р. визначено лише загальний контроль проведення будівельно-монтажних робіт а також термінів їх виконання і не передбачено здійснення перевірки розцінок та витрат, відпрацювання актів виконаних робіт КБ-2в, КБ-3 на відповідність вимогам ДБН, СНІП, ТУ, ГОСТ, державних стандартів України і проектно-кошторисній документації.
Пунктом 2.13 посадової інструкції начальника сектору розвитку та експлуатації митних об'єктів ГЕВ ОСОБА_2 визначено контроль виконання монтажних та ремонтних робіт лише систем газо-, водо- та теплопостачання (що відповідає її освіті) і не передбачає контролю будівельно-монтажних робіт.
Згідно диплому КВ № 773676 про вищу освіту, ОСОБА_2 закінчила у 1978 році Харківський інженерно-будівельний інститут за спеціальністю "водопостачання та каналізація", що не відповідає вимогам Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13 жовтня 1999 р. N 249, які пред'являються до професії інженера з проектно-кошторисної роботи, інженера-будівельника чи інженера з контролю за будівництвом.
Відповідно до біографічної довідки, виданої відділом кадрової роботи митниці, ОСОБА_2 не має досвіду роботи для виконання функцій, що були передбачені договором підряду від 26.04.2012 № 122.
Викладений у Акті ревізії зміст посадових обов'язків ОСОБА_2 наведений у довільній формі, що викривляє зміст зазначених функцій, а візування актів виконаних робіт форми КБ-2в ОСОБА_2 виконано у відповідності із наказом Харківської обласної митниці від 28.04.2012 № 452 "Про призначення осіб, відповідальних за організацію та контроль робіт з реконструкції пункту пропуску "Гоптівка"", яким їй доручено здійснювати контроль за правильним виконанням ДП "Дирекція з капітального будівництва і реконструкції Міжнародного аеропорту "Донецьк" обов'язків технічного нагляду згідно договору від 22.12.2012 № 389 та за взаємодію і здійснення контролю за виконанням умов договору з ОСОБА_1
Таким чином, обов'язки ОСОБА_1, передбачені пунктами 5.1.1, 5.1.2 договору від 20.04.2012 № 112, не є тотожними та не дублюють функції начальника сектору розвитку та експлуатації митних об'єктів ГЕВ ОСОБА_2
Укладання позивачем договору підряду з ОСОБА_1 здійснено з урахуванням роз'яснень Мінпраці України, викладеними у листах від 11.03.2002 р. N 06/2-4/42 та від 23.04.2010 №115/13/133-10.
Оплата по договору від 26.04.2012 № 112, згідно вимог п.7.1.1.1. Інструкції щодо застосування економічної класифікації видатків бюджету, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 12.03.2012 № 333, здійснювалась із фонду основної заробітної плати підприємства позивача, а не в межах кошторисних призначень по КЕКВ 2143, тобто не за програмою 6651250 "Виконання Державної цільової програми з питань підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Євро 2012 року з футболу".
Тому висновки відповідача про порушення пункту 2.8.13 ДБН Д1.1-1-2000, яким визначено витрати Зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва саме за програмою 6651250 "Виконання Державної цільової програми з питань підготовки та проведення в Україні фінальної частини І чемпіонату Євро 2012 року з футболу", а відповідно і твердження щодо необґрунтованості перерахування коштів ОСОБА_1 в розмірі 11 398,7 грн., є безпідставним та таким, що не відповідає чинному законодавству.
Слід зазначити, що відповідачем у 2012 році у період з 13.09.2012р. по 20.09.2012р. також проводилась позапланова ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності Харківської обласної митниці за період з 01.11.2011р. по поточний період 2012 року, за результатами якої складено акт від 24.09.2012 № 061-20/67, копія якого наявна в матеріалах справи.
Відповідно до затвердженої програми позапланової ревізії відповідачем перевірялись, зокрема, питання, пов'язані з реконструкцією міжнародного автомобільного пункту пропуску "Гоптівка", перевірка обсягів виконаних робіт шляхом проведення контрольних обмірів тощо.
Під час проведення цієї ревізії відповідачем перевірялись договори, укладені позивачем з ТОВ "ВБК "ЦЕНТРЕНЕРГОБУД", ДП "Дирекція з капітального будівництва і реконструкції Міжнародного аеропорту "Донецьк", ДП "Східгеоінформ", ОСОБА_1, акти виконаних робіт та інші документи.
Як зазначено на арк.5 Акту позапланової ревізії, довідка про стан використання бюджетних коштів та стан розрахунків долучена до матеріалів ревізії. При цьому будь-яких порушень вимог законодавства відповідачем при проведенні перевірки договорів та використання бюджетних коштів в цьому напрямку не виявлено.
У ході проведення перевірки обсягів виконаних робіт шляхом проведення контрольних обмірів відповідачем встановлено завищення обсягів робіт на загальну суму 91 541,00 грн. з ПДВ.
Відповідачем в акті від 24.09.2012 № 061-20/67 зазначено, що завищення обсягів робіт відбулося з вини представників генпідрядної організації ТОВ "ВБК "ЦЕНТРЕНЕРГОБУД" та залучених згідно договорів спеціалістів.
Пунктом 7.3. Договору № 389 встановлені види порушень та санкції за них, установлені Договором, а саме - за порушення умов зобов'язання щодо якості наданих послуг стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних послуг.
Харківською обласною митницею 08.10.2012р. за № 13/01-12624 пред'явлено претензію до ДП "Дирекція з капітального будівництва і реконструкції Міжнародного аеропорту "Донецьк" на загальну суму 18 308, 20 грн., що складає 20% від суми завищеного обсягу робіт.
Претензія ДП "Дирекція з капітального будівництва і реконструкції Міжнародного аеропорту "Донецьк" задоволена і 04.12.2012 на рахунок позивача надійшли кошти в сумі 18 308,20 грн.
Одним із основних питань ревізії, передбачених Програмою проведення планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Харківської обласної митниці, а саме - в частині використання бюджетних коштів, виділених на реконструкцію міжнародного автомобільного пункту пропуску "Гоптівка" Харківської області, за період з 01.01.2011р. по 31.12.2011р. та по поточний період 2012 року, затвердженої першим заступником начальника Держфінінспекції в Харківській області 23.11.2012р. є питання дотримання вимог законодавства при здійсненні державних закупівель. В акті не встановлено порушення з боку позивача при здійсненні державних закупівель.
На підставі викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, п. 1 ч. 1 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Державної фінансовїо інспеції в Харківській області залишити без задоволення.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 10.06.2013р. по справі № 820/1838/13-а залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя (підпис)Філатов Ю.М.
Судді(підпис) (підпис) Водолажська Н.С. Тацій Л.В.
ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Філатов Ю.М.
Повний текст ухвали виготовлений 18.11.2013 р.