Справа № 604/315/13-кГоловуючий у 1-й інстанції Сидорак Г.Б.
Провадження № 11/789/244/13 Доповідач - Ваврів І.З.
Категорія - ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України
11 листопада 2013 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Вавріва І.З.
Суддів - Кунця І. М., Галіян Л. Є.,
з участю :
прокурора Гарматюка Р.Є.
захисника ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
розглянувши кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Підволочиського районного суду від 13 червня 2013 року, яким засуджений, -
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1 громадянинУкраїни, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, востаннє судимий:
29.10.2008 року Збаразьким районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку;
21.02,2013 рокуПідволочиським районним судом Тернопільської області за ч.2 ст., ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, -
- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 роківпозбавлення волі;
- за ч.2 ст.317 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обрано ОСОБА_2 остаточне покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, приєднавши до призначеного покарання покарання, призначене вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 21.02.2013 року у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
За епізодами обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України за фактом надання 17.09.2012 року приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів ОСОБА_3., ОСОБА_4 та ч.2 ст.307 КК України за фактом збуту 17.09.2012 року наркотичного засобу ОСОБА_3 та ОСОБА_4, ОСОБА_2 виправдано у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні цих злочинів.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 судові витрати по справі за проведення експертиз в сумі 6473,28 грн. на користь держави.
Запобіжний захід - тримання під вартою, ОСОБА_2 залишено попередній до вступу вироку в законну силу. Строк відбування покарання рахувати з 20.11.2012 року.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_2 засуджений за те, що на початку липня 2012 року, перебуваючи на території свого господарства, що в АДРЕСА_1 незаконно придбав, знайшовши на присадибнім земельній ділянці самосів рослин снотворного маку які зірвав, частково подрібнив та незаконно зберігав у вказаному будинку для власного вживання без мети збуту. Під час санкціонованого обшуку 05.07.2012 року за місцем проживання ОСОБА_2 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 149.79 гр.
16 вересня 2012 року ОСОБА_2, перебуваючи в належному йому житловому будинку, що в АДРЕСА_1 виготовив наркотичний засіб з рослин маку, які він напередодні виявив на полі, поблизу с.Староміщина Підволочиського району Тернопільської області. Під час проведення обшуку 17 вересня 2012 року по місцю проживання ОСОБА_2, що за адресою: АДРЕСА_1, в приміщенні кухні його житлового о будинку виявлено та вилучено два медичні шприци ємністю по 5 мл. кожний, із вмістом в них речовини темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 2- 1865/12 від 18.09.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильованим опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,73 гр., який ОСОБА_2 виготовив по місцю свого проживання та умисно незаконно зберігав для подальшого особистого вживання.
Крім того, ОСОБА_2 16 вересня 2012 року близько 12:00 год., знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, повторно виготовив та незаконно безоплатно збув ОСОБА_3 частину (близько 2.4 мл) наркотичної речовини - концентрату з макової соломи - опію (ацетильованого опію), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, яку останній вжив за місцем проживання підсудного шляхом внутрішньовенної ін'єкції.
Також, 16 вересня 2012 року близько 12:10 год. ОСОБА_2, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1. незаконно безоплатно збув ОСОБА_5 частину (близько 2.2 мл) попередньо виготовленої наркотичної речовини - концентрату з макової соломи - опію ацетильованого опію), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, яку останній вжив за місцем проживання підсудного шляхом внутрішньовенної ін'єкції.
Крім того, 16 вересня 2012 року близько 13:00 год. ОСОБА_2, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, незаконно безоплатно збув ОСОБА_5 частину (близько 4 мл) попередньо виготовленої наркотичної речовини - концентрату з макової соломи - опію (ацетильованого опію), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, яку останній вжив за місцем проживання ОСОБА_2 шляхом внутрішньовенної ін'єкції.
Крім того, 16 вересня 2012 року близько 15:00 год. ОСОБА_2, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, незаконно безоплатно збув ОСОБА_3 частину (близько 1,8 мл) попередньо виготовленої наркотичної речовини - концентрату з макової соломи - опію (ацетильованого опію), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, яку останній вжив за місцем проживання ОСОБА_2 шляхом внурішньовенної ін'єкції.
Крім того, 16 вересня 2012 року близько 15:10 год. ОСОБА_2, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 незаконно безоплатно збув ОСОБА_5 частину (близько 1,8 мл) попередньо виготовленої наркотичної речовини - концентрату з макової соломи - опію (ацетильованого опію), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, яку останній вжив за місцем проживання ОСОБА_2 шляхом внутрішньовенної ін'єкції.
17 вересня 2012 року близько 13:30 год. ОСОБА_2, перебуваючи в належному йому житловому будинку, що в АДРЕСА_1 виготовив для особистого вживання наркотичний засіб з рослин маку, які він напередодні зірвав на полі, поблизу с. Староміщина Підволочиського району Тернопільеької області, а саме концентрат з макової соломи - опію (ацетильованого опію), частину якого (близько 2.6 мл) набрав у медичний шприц та незаконно безоплатно збув ОСОБА_3. який останній вжив за місцем проживання ОСОБА_2 шляхом внутрішпьовенної ін'єкції.
Також, 17 вересня 2012 року близько 14:00 год. ОСОБА_2, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 незаконно безоплатно збув ОСОБА_5 частину (близько 2,2 мл) попередньо виготовленої наркотичної речовини - концентрату з макової соломи - опію (ацетильованого опію), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, яку останній вжив за місцем проживання ОСОБА_2 шляхом внутрішньовенної ін'єкції.
Крім того. ОСОБА_2 в період з середини червня по 20 червня 2012 року, а також 16 та 17 вересня 2012 року, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, умисно надавав приміщення будинку, де він проживає, для незаконного вживання наркотичних засобів ОСОБА_5 та ОСОБА_3.
В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_2, вважає, що його вина у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.307, 317 КК України органом досудового слідства та судом не доведена і тому просить змінити вирок і кваліфікувати його дії лише за ст.309 КК України. Вказує, що судове слідство проведено односторонньо та упереджено, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. На думку апелянта вирок, яким його засуджено, ґрунтується на сумнівних показаннях свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_5, які нічим не підтверджені. Також вказує на незаконність проведення відносно нього працівниками міліції оперативно розшукових заходів, якими фіксувалися факти вчинення ним злочинів.
В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає, що судом призначено ОСОБА_2 надто м'яке покарання, оскільки він неодноразово судимий та вчинив злочин повторно. На думку прокурора, обираючи покарання ОСОБА_2, суд не врахував належним чином ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та особу винного. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Тернопільської області; засудженого ОСОБА_2, який підтримав подану ним апеляцію і, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просить змінити вирок суду першої інстанції та перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.309 КК України і пом'якшити призначене йому покарання; думку прокурора, який вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного і постановити новий вирок, яким обрати ОСОБА_2 більш суворе покарання; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Як встановлено перевіркою матеріалів справи, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновки про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.
Зокрема, суд обґрунтовано прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_3, який підтвердив, що ОСОБА_2 неодноразово виготовляв наркотичні засоби та безоплатно надавав йому для вживання шприц з наповненою наркотичною речовиною. Дані ін'єкції він робив в будинку ОСОБА_2. що знаходиться с. Староміщина Підволочиського району Тернопільської області. Участі у виготовленні нароктичного засобу він не приймав, походження цих наркотичних засобів, які надавав йому ОСОБА_2 йому не відоме. (т.3 а.с.1-4)
Аналогічні свідчення надав у суді свідок ОСОБА_5, який ствердив, що ОСОБА_2 у власному будинку, що знаходиться с. Староміщина Підволочиського району Тернопільської області готував наркотики для нього та ОСОБА_3, а ін'єкції вони робили одразу на місці приготування цих наркотиків в будинку ОСОБА_2 (т.3а.с.5-8)
Доводи засудженого щодо сумнівного характеру показань вказаних свідків колегія суддів вважає безпідставними, оскільки показання цих свідків є послідовні, незмінні протягом усього часу досудового і судового слідства, узгоджені між собою в деталях і тому сумнівів у колегії суддів у своїй правдивості не викликають.
Окрім того, показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_5 об'єктивно стверджуються іншими доказами дослідженими судом першої інстанції:
протоколом обшуку від 05 липня 2012 року, відповідно до якого за місцем проживаня ОСОБА_2 в житловому будинку АДРЕСА_1 були виявлені та вилучені речі. Серед яких знаходились наркотичні засоби (т.1 а. с.46);
висновками судово-хімічних експертиз, якими підтверджено факт наявності за місцем проживання ОСОБА_2 особливо небезпечних нароктитчних засобів (т.1 а. с.223-226, 241-244, 250-253, т.2 а. с.5-9, 15-18 ; 24-27, 33-37, 87-90, 96-100, 107-110);
показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які приймали участь під час проведення слідчих дій в якості понятих і які підтвердили факт виявлення та вилучення за місцем проживання ОСОБА_2 наркотичних засобів, медичних препаратів та інщих предметів, які ОСОБА_2 використовував для виготовлення наркотичних засобі, а також предметів на яких залишились сліди виготовлених ОСОБА_2 наркотичних засобів.
Оскаржуючи вирок суду в частині кваліфікації його дій за ст.317 КПК України, засуджений ОСОБА_2 одночасно як в суді першої, так і апеляційної інстанцій не заперечував факту надання належного йому житлового приміщення наркозалежним особам для незаконного вживання наркотичних засобів.
Не знаходять свого підтвердження доводи ОСОБА_2 про незаконність встановлення в його будинку працівниками міліції технічних засобів для проведення оперативно розшукових заходів, оскільки будь-які докази з даного приводу в матеріалах справи відсутні і в апеляції засудженого не наведені.
Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних досудовим слідством та досліджених судом доказів щодо доведеності вини ОСОБА_2. у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 317 ч.2 КК України, в колегії суддів немає. Обґрунтованих доводів з цього приводу не наведено і в апеляційній скарзі засудженого.
Покарання ОСОБА_2 призначено судом відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, з додержанням вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, даних про особу винного, а також всіх обставин справи.
Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_2 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і це характеризує його як особу схильну до вчинення кримінально-караних діянь.
З урахуванням наведених обставин суд обґрунтовано мотивував своє рішення щодо необхідності призначення йому покарання у виді позбавлення волі.
Крім того, суд правильно врахував, що злочин ОСОБА_2 вчинив до постановлення вироку Підволочиським районним судом Тернопільської області від 21 лютого 2012 року, що дало підстави місцевому суду остаточне покарання призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду щодо відсутності корисливого мотиву в діях ОСОБА_2 та незастосуванням у зв'язку з цим додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_2 у виді шести років позбавлення волі повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого, узгоджується із санкціями статей обвинувачення і є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.
Це рішення належним чином умотивоване і відповідає вимогам кримінального закону, а тому підстав для скасування чи зміни вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і пом'якшення засудженому покарання, про що останній ставить питання в апеляційній скарзі, чи призначення більш суворого покарання, на що вказує прокурор, колегія суддів не вбачає.
Вирок суду є обґрунтованим і законним. Будь-яких передбачених ст.367 КПК України в редакції 1960 року, підстав до його зміни чи скасування не встановлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляцій засудженого ОСОБА_2 слід відмовити.
Разом з тим, колегія судів вважає за необхідне в порядку ст.365 КПК України в редакції 1960 року виключити з обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України, яке суд визнав доведеним у мотивувальній частини вироку, посилання суду на збут наркотичного засобу та надання приміщення для вживання наркотичних засобів 17 вересня 2012 року ОСОБА_3 та ОСОБА_5, оскільки за цими епізодами обвинувачення ОСОБА_2 виправданий у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів, -
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а вирок вирок Підволочиського районного суду від 13 червня 2013 року відносно ОСОБА_2 - без змін.
В порядку ст.365 КПК України в редакції 1960 року, виключити з обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України, яке суд визнав доведеним у мотивувальній частини вироку, посилання суду на епізоди збуту ОСОБА_2 наркотичного засобу та надання приміщення для вживання наркотичних засобів 17 вересня 2012 року ОСОБА_3 та ОСОБА_5
Судді:
__________________ _______________ ____________
І.З. Ваврів Л.Є. Галіян І.М. Кунець
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області І.З. Ваврів