Кримінальне провадження № 11кп/791/321/13 Головуючий в 1-й інстанції - Полив'яний В.М.
Категорія ч.1 ст. 190 КК України Доповідач - Чупина С.П.
20 листопада 2013 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого Чупини С.П.
Суддів Красновського І.В., Сажинова В.В.
Секретаря судового засідання Чорі Я.Ю.
З участю прокурора Дворецького О.О.
Потерпілої ОСОБА_1
Представника потерпілої ОСОБА_2
Особи, щодо якої закрити кримінальне провадження, - ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_1 на ухвалу Дніпровського районного суду м. Херсона від 25 вересня 2013 року,-
Цією ухвалою ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянин України,
в силу ст. 89 КК України судимості не має,
звільнений від кримінальної відповідальності за строком давності, кримінальне провадження щодо нього за ч.1 ст.190 КК України закрито.
Досудовим слідством ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що він, будучи приватним підприємцем-юристом, у червні 2010 року, знаходячись по АДРЕСА_1 біля офісу нотаріуса ОСОБА_4, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом обману, який виразився у повідомленні потерпілій ОСОБА_1 неправдивих відомостей про істинні наміри відносно надання їй юридичної допомоги в питанні судового супроводу у майбутній цивільній справі, складанні цивільного позову та представлення інтересів в суді, побудив у ОСОБА_1 бажання добровільно передати гроші в сумі 2500 гривень у рахунок оплати за вказані юридичні послуги, в результаті чого він заволодів вказаними грошовими коштами, інтереси ОСОБА_1 не представляв, цивільний позов від імені ОСОБА_1 до судових органів не надавав, отримані грошові кошти від потерпілої привласнив собі та розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_1 матеріальний збиток на загальну суму 2500 гривень.
Вказані дії ОСОБА_3 досудовим слідством кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Суд першої інстанції з урахуванням положень ст.12 КК України, згідно якого злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості і на підставі ст.49 КК України, де вказано, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі скоєння злочину невеликої тяжкості, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки звільнив ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.
В своїй апеляції потерпіла ОСОБА_1 ухвалу суду вважає незаконною, вказую на те. що обвинувачений не відшкодував їй кошти на лікування та моральну шкоду. Просить скасувати ухвалу суду, як незаконну, винести нову ухвалу про повернення клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку або винести нову ухвалу про продовження судового провадження в загальному порядку та яка найбільш відповідала змісту положень п.4 ч.1 ст.407, ч.4 ст.288, 411, п.2 ч.2 ст.412 КПК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_3 зазначає, що вона є безпідставною і просить відмовити в її задоволенні.
Заслухавши доповідача, потерпілу ОСОБА_1, представника потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу, особу, щодо якої закрити кримінальне провадження - ОСОБА_3, міркування прокурора, які вважають апеляційну скаргу безпідставною, в дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд судом першої інстанції проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно матеріалів провадження ОСОБА_3 у червні 2010 року вчинив інкриміно-ваний йому за ч. 1 ст. 190 КК України злочин, після чого в період з серпня 2010 року по січень 2011 року вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.205 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
Колегія суддів вважає, що при таких обставинах перебіг давності переривався до дня вчинення нового злочину в серпні 2010 року, тому строк давності належить рахувати з серпня 2010 року і на момент розгляду провадження в суді першої інстанції 25 вересня 2013 року суд першої інстанції обгрунтовано звільнив ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за строком давності.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Згідно ст.284 КПК України закриття кримінального провадження не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує.
Згоди потерпілого на закриття провадження законодавцем не передбачено, а лише відповідно до вимог ч.2 ст.288 КПК України суд зобов'язаний з'ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Колегія суддів вважає, що доводи апелянта, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя Полив'яний В.М. не мав право розглядати вказане провадження безпідставні, т.я. підстав для відводу судді Полив'яного В.М. вказаних в ст.ст. 75, 76 КПК України не має, тобто судове рішення постановлено судом в законному складі.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_1 зазначає, що ОСОБА_3 відшкодував їй збитки причинені злочином, але не відшкодував кошти на її лікування та моральну шкоду.
Відповідно до п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» з послідуючими змінами, у разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди в цьому разу можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.
Потерпіла ОСОБА_1 має право звернутися з позовом до ОСОБА_3 в порядку цивільного провадження.
Колегія суддів підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_1 не вбачає.
Керуючись ст.ст. 407, 408,419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу Дніпровського районного суду м. Херсона від 25 вересня 2013 року щодо ОСОБА_3 - без змін.