Провадження № 11/792/438/13
Справа № 2218/6958/2012 Головуючий в 1-й інстанції Трембач О.Л.
Категорія: ст. ст. 190 ч. 4, 209 ч. 2,
358 ч. 2 КК України Доповідач Болотін С.М.
15 листопада 2013 р. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого-судді Болотіна С.М.,
суддів Ващенко С.Є., Матущака М.С.,
з участю секретаря Молодої І.О., прокурора Павлишина В.І.,
потерпілого ОСОБА_1,
представників потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3,
захисників ОСОБА_4,
обвинуваченого ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
виправданих ОСОБА_7, ОСОБА_8,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 червня 2013 року,-
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 25 червня 2013 року
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого:
- 05.10.2011 року Хмельницьким міським судом за ст. ст. 358 ч. 2, 358 ч. 3, 70 ч. 1 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року) на 2 роки 2 місяці позбавлення волі.
18 листопада 2011 року звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, враховуючи вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05.10.2011 року, ОСОБА_6 остаточно призначене покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с. Рунівщина, Полтавського району Полтавської області, жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, приватного підприємця, раніше судимого:
- 05.10.2011 року Хмельницьким міським судом за ст. ст. 358 ч. 2, 358 ч. 3, 70 ч. 1 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року) на 2 роки 3 місяці позбавлення волі.
21 грудня 2011 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
у вчинені злочинів, передбачених ст. ст. 190 ч. 4, 209 ч. 2 КК України виправдано за відсутністю в його діях складів злочинів.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 18.09.2009 року, зарахувавши йому в строк відбуття покарання час утримання під вартою з 18.09.2009 року по 05.10.2011 року та час відбування покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05.10.2011 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 в дохід держави 235 грн. 20 коп. судових витрат за проведення криміналістичної експертизи.
За вироком суду, протягом квітня 2007 року-жовтня 2008 року, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі підроблених ними документів отримали у банківських установах м. Хмельницького кредити, які в подальшому частково погасили.
10.09.2007 року ОСОБА_7, на підставі підроблених ОСОБА_6 договорів про оренду на ЗАТ «Сардонікс» торгівельних місць, уклав кредитний договір № 03-2/7371-К з Хмельницькою філією ВАТ «Банк Універсальний» й отримав кредит у сумі 400000 доларів США, що по курсу НБУ становить 2 020 000 грн.
08.11.2007 року ОСОБА_8, на підставі підроблених ОСОБА_6 договорів про оренду на ЗАТ «Сардонікс» торгівельний місць, уклав кредитний договір № 03-2/7660-К з Хмельницькою філією ВАТ «Банк Універсальний» про отримання кредиту в сумі 310 000 доларів США.
Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали в банк необхідні документи, а також копії вищевказаних підроблених угод оренди торгівельних місць, копію раніше вже підроблених довідок про доходи.
З метою забезпечення вимог банку по кредитних договорах, було укладено договори іпотеки № 03-2/7660-І та 03-2/7371-К, відповідно до яких предметом іпотеки є земельні ділянки, призначені для ведення особистого селянського господарства, площею 0,81 га, кадастровий № 6825088400:05:003:0053, площею 3,1 га, кадастровий № 6825088400:05:003:0150, та 5,68 га, кадастровий № 6825088400:05:003:0052, що знаходяться на території Стуфчинецької сільської ради і належить на праві приватної власності ОСОБА_9 та ОСОБА_10
Крім того, ОСОБА_6, 30.01.2009 року, шляхом зловживання довірою ОСОБА_1, уклав з останнім у м. Хмельницькому, усний договір купівлі-продажу автомобіля «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, кузов НОМЕР_2, яким ОСОБА_1 користувався та розпоряджався на підставі генерального доручення, та надав потерпілому, як заставу гроші в сумі 1000 доларів США, а решту суми пообіцяв повернути після реалізації вказаного автомобіля. При цьому ОСОБА_1 надав ОСОБА_6 доручення лише на право керування автомобілем.
В подальшому ОСОБА_6, не маючи права розпоряджатися автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, кузов НОМЕР_2, передав стороннім особам, які в подальшому його відчужили, чим спричинив ОСОБА_1 матеріальну шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 423 731 грн.
В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначення покарання тяжкості злочинів, особі засудженого, просить вирок місцевого суду скасувати. Постановити свій вирок, яким за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 190 ч. 4, 209 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Стверджує, що законні підстави для застосування ст. 69 КК України відсутні. Вказує, що судом в достатній мірі не враховано особу засудженого, який вину у вчиненні злочину не визнав, не розкаявся у скоєному, тяжкість вчиненого злочину.
Захисник ОСОБА_4, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6, вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, та мають істотні суперечності. На його думку, суд не взяв до уваги показання інших свідків по справі, які стверджували алібі засудженого, не дав їм правової оцінки, не звернув увагу на розбіжності в показаннях потерпілого ОСОБА_1 та проігнорував те, що останній не є власником автомобіля «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 жодних претензій не має і не бажає його засудження. Це, на думку захисника, свідчить про упередженість суду і є підставою для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, захисника ОСОБА_4, які підтримали подані апеляції, з посиланням на зазначені в них доводи, потерпілого ОСОБА_1, який ставить питання про зміну вироку та пом'якшення засудженому ОСОБА_6 покарання, оскільки пробачив останнього та виправданого ОСОБА_7 і знайшов з ними порозуміння, представника потерпілих - ОСОБА_3, який не заперечує проти задоволення апеляції прокурора, виправданих ОСОБА_7 та ОСОБА_8, обвинуваченого ОСОБА_5, які просять вирок суду залишити без зміни, провівши судове слідство в частині допиту потерпілого ОСОБА_1, обвинуваченого ОСОБА_5., засудженого ОСОБА_6, виправданих ОСОБА_7, ОСОБА_8 та дослідження матеріалів кримінальної справи, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_6 підлягають до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Як встановлено в процесі апеляційного розгляду, 30 січня 2009 року, в денну пору, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7, з метою заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_12, стосовно бажання придбати в потерпілого автомобіль «ВМW 745», д/н - НОМЕР_1, відносно якого він був наділений правом володіння, користування та розпорядження, переконали останнього в необхідності передачі їм вказаного автомобіля та доручення на право керування названим транспортним засобом.
З метою досягнення злочинного наміру та забезпечення передачі їм автомобіля «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, кузов НОМЕР_2, цього ж дня, в денну пору, ОСОБА_6, в м. Хмельницькому, передав ОСОБА_1 1000 доларів США, як завдаток за автомобіль, чим створив у потерпілого уяву про серйозність своїх намірів спрямованих на придбання автомобіля.
Отримавши від ОСОБА_6 кошти в сумі 1000 доларів США, як завдаток за придбання автомобіля, ОСОБА_1, довіряючи ОСОБА_7 та ОСОБА_6, виписав на останнього доручення, відповідно до якого надав засудженому виключно право керування транспортним засобом «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, кузов НОМЕР_2.
Заволодівши транспортним засобом «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, кузов НОМЕР_2, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, достовірно знаючи, що не мають права на розпорядження вказаним автомобілем, збули названий транспортний засіб стороннім особам, чим спричинили ОСОБА_1 матеріальну шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 423731 грн.
Вина ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину повністю доведена дослідженими в процесі апеляційного розгляду доказами.
Зокрема, в процесі судового та апеляційних розглядів ОСОБА_13 та ОСОБА_7 не заперечували та ствердили обставини передання їм потерпілим ОСОБА_1 транспортного засобу «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, його подальший збут в час та при обставинах, які викладені у вироку, однак викладали свою версію подій.
Показаннями потерпілого ОСОБА_1, який прямо вказав на ОСОБА_13 та ОСОБА_7, як на осіб, які зловживаючи його довірою, заволоділи належним йому транспортним засобом «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1.
Показами ОСОБА_7, який ствердив обставини збуту стороннім особам автомобіля «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, фактично відразу після його отримання від ОСОБА_1, без оформлення чи набуття права власності (розпорядження) на нього.
Показаннями ОСОБА_14, яка показала, що особами, які шляхом зловживання довірою ОСОБА_1 заволоділа належним йому транспортним засобом «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 є засуджений ОСОБА_13 та виправданий ОСОБА_7
Показаннями свідка ОСОБА_15, які були оголошені в процесі судового розгляду стверджується, що саме потерпілий ОСОБА_1 є фактичним власником транспортного засобу «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1. Заперечив вчинення будь-яких правочинів, в тому числі купівлі-продажу, відносно вказаного автомобіля, окрім його відчуження ОСОБА_1 (а.с. 6, т. 1).
Оголошеними в процесі апеляційного розгляду показаннями свідка ОСОБА_16, який ствердив обставини передачі стороннім особам автомобіля «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 ОСОБА_6 та ОСОБА_7, фактично відразу після заволодіння ним (а.с. 47-48, т. 1).
Крім того, факт вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочину об'єктивно стверджується даними протоколів очних ставок між ОСОБА_1 та ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_16 та ОСОБА_6, ОСОБА_7 з яких вбачається, що потерпілий та свідок прямо вказали на ОСОБА_6 та ОСОБА_7, як на осіб, які зловживаючи його довірою, незаконно заволоділи належним йому автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, який в подальшому збули стороннім особам (а.с. 115-116, 147-148, 156, 160-161, т. 2).
Із змісту правовстановлюючих документів на транспортний засіб «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 вбачається, що ні ОСОБА_6, ні ОСОБА_7 правом розпорядження вказаним автомобілем наділені не були, відповідно і розпоряджатися ним на свій розсуд права не мали (а.с. 25-36, т. 1).
Довіреністю від 05.12.2008 року стверджується, що ОСОБА_1 у встановленому законом порядку був наділений правом володіння, користування та розпорядження транспортним засобом «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, в тому числі укладати правочини відносно нього, вимагати та отримувати спричинену шкоду, тощо, тобто здійснював відносно автомобіля фактично обов'язки власника (а.с. 7, т. 1).
Даними протоколу огляду автомобіля «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 стверджуються родові ознаки названого транспортного засобу, саме ті на які вказують потерпілий, засуджений та виправданий ОСОБА_7 (а.с. 141, т. 1).
Із даних розписок ОСОБА_7 та ОСОБА_6 наданих потерпілому ОСОБА_1 вбачається, що останні взяли на себе обов'язок відшкодувати останньому по 24500 доларів США, тобто вартість «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 в рівних частках, що безпосередньо вказує на узгоджені дії останніх по заволодінню транспортним засобом (а.с. 11, 12, т. 1).
Кількість та вартість майна, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заволоділи шахрайським способом стверджується жодним чином не спростованими ні засудженим, ні виправданим, ні їх захисниками послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_1 та даними висновку експерта № 15а від 23.04.2013 року з яких вбачається, що вартість вказаного автомобіля складає 423731 грн. (а.с. 249-251, т. 5).
Наведені докази повністю спростовують доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_6, про необґрунтованість порушення кримінальної справи та засудження ОСОБА_6, а також висновки місцевого суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину.
Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об'єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні засудженим, ні його захисником, ні виправданим ОСОБА_7 не надано, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.
Більше того, дані твердження ОСОБА_6 та його захисника були предметом дослідження місцевого суду та ним детально проаналізовані.
За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочину ОСОБА_6 і ОСОБА_7, були отримані з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства.
В справі не встановлено жодного належного, переконливого та об'єктивного доказу щодо застосування відносно засудженого та виправданих, потерпілого ОСОБА_1 та свідків заборонених законодавством методів слідства, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.
ОСОБА_6 і ОСОБА_7 використовують політику подвійних стандартів, бачучи та декларуючи виключно свої права, при цьому повністю ігноруючи свої обов'язки, хоча закон покладає на осіб обов'язок неухильно дотримуватися вимог чинного законодавства, а не давати їм оцінку.
Відповідно до пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" від 29 червня 1990 р. № 5, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону і формулюванні висновку про їх відповідність.
Як видно з вироку, місцевим судом цих вимог закону додержано не було.
У мотивувальній частині вироку має бути наведена оцінка доводів, на які обвинувачений послався на свій захист. Якщо обвинувачений у судовому засіданні змінив свої показання, суд повинен ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з'ясувати причину зміни показань і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у справі.
Проте ці вимоги закону під час розгляду справи відносно ОСОБА_7 у повній мірі виконані не були. Як видно з оскаржуваного вироку, суд, всупереч вимогам закону, причини зміни показань обвинуваченими ретельно не перевірив та не з'ясував і належної оцінки зазначеним показанням в сукупності з іншими доказами, що є у справі не дав.
Так, дійшовши висновку, що твердження органів досудового слідства та прокурора в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи та зумовлені їхньою хибною позицією, як убачається з мотивувальної частини вироку, належним чином не проаналізував наведені докази в сукупності з іншими доказами по справі та не зазначив мотивів, з яких відхилив ці докази та прийняв інші, що є порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Оскільки, належним чином не перевірені доводи органів досудового слідства та прокурора про наявність в його діях складу злочину в якому обвинувачувався ОСОБА_7
Суд не провів належний аналіз та не дав відповідної оцінки фактичним даним, які містяться в письмових доказах та показаннях засудженого, потерпілого та свідків, а також виправданого ОСОБА_7 У вироку відсутній системний аналіз змісту цих документів, відсутні посилання чому суд не взяв до уваги та відхилив показання свідків, самого ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_1, дані письмових доказів, які прямо та безпосередньо вказують на ОСОБА_7, як на особу, яка разом з ОСОБА_6 зловживаючи довірою ОСОБА_1, незаконно заволоділа транспортним засобом «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 та не маючи на це жодних повноважень, повістю усвідомлюючи протиправний характер своїх дій збула його стороннім особам.
Із наведених обставин вбачається, що суд першої інстанції не дав аналізу всім зібраним у справі доказам, тобто всім фактичним даним, які містяться в показаннях ОСОБА_7, ОСОБА_6, потерпілого ОСОБА_1, свідків, письмових доказах по справі, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не вмотивував свого висновку, з яких підстав та чому не прийняв до уваги показання засудженого ОСОБА_6, потерпілого ОСОБА_1 та ряду свідків щодо безпосередньої участі ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, його збуті стороннім особам, а тому питань, що вирішуються судом при постановленні вироку, зазначених у ст. 324 КПК України (в редакції 1960 року), не вирішив.
Суд виходив з того, в діях ОСОБА_7 по обставинах заволодіння та відчуженню транспортного засобу «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Однак, з таким висновком місцевого суду погодитися не можна, оскільки він є помилковим, спростовується та суперечить матеріалам справи.
Зокрема, як вбачається з показань як ОСОБА_6 так і самого ОСОБА_7, які повністю узгоджуються як між собою, так і з показаннями потерпілого ОСОБА_1, що свідчить про їх належність та правдивість, саме останні, переконали ОСОБА_1 у серйозності своїх намірів спрямованих на придбання автомобіля. З метою створення у нього уяви у їх платоспроможності та серйозності їх намірів передали йому 1000 доларів США наче б то завдатку спрямованого на придбання автомобіля, однак отримавши транспортний засіб у користування фактично відразу реалізували його, не маючи на це жодного права.
Більше того, як свідчать матеріали справи, систематично отримуючи значні суми кредитів у іноземній валюті та маючи достатньо коштів, щоб розрахуватися з ОСОБА_1 за транспортний засіб, на протязі років цього не робили, всіляко ухиляючись від розрахунків з потерпілим.
Тобто, протиправні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по ухиленню від розрахунків з ОСОБА_1 за автомобіль тривали фактично на протязі п'яти років і як стверджується дослідженими колегією суддів доказами, вони приймали в цих діях безпосередню та активну участь.
На протязі фактично п'яти років, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, жодних дій щодо припинення злочинних діянь, спроб розрахуватися з ОСОБА_1, знайти з ним порозуміння не вчинили, а продовжували систематично переконувати потерпілого у законності та послідовності своїх дій спрямованих на придбання автомобіля та проведення розрахунків по даному правочину.
Як встановлено в процесі апеляційного розгляду, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, достовірно знали та усвідомлювали, що правом відчуження, передачі стороннім особам, укладенням будь-яких правочинів (усних, письмових) відносно автомобіля «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 не наділені, оскільки мали в наявності виключно довіреність на право керування транспортним засобом, заволодівши останнім фактично відразу збули його стороннім особам.
Названих обставин ні ОСОБА_6, ні ОСОБА_7 не заперечують, однак викладають свою версію подій. Не здобуто протилежних доказів і в процесі апеляційного розгляду.
Вказані обставини безпосередньо свідчать про умисний, цілеспрямований, узгоджений та обдуманий характер дій ОСОБА_6 і ОСОБА_7 спрямований на незаконне заволодіння автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1.
З цих же підстав колегія суддів відхиляє твердження ОСОБА_7, ОСОБА_6 і його захисника, що жодних домовленостей між останніми на протиправне заволодіння транспортним засобом «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 не було, оскільки такі спростовуються вищенаведеними дослідженими в процесі апеляційного розгляду доказами.
З огляду на викладене, не звільняє ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та обставина, що він не був присутній при відчуженні транспортного засобу, на чому наголошує захисник. Оскільки дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по незаконному заволодінні транспортним засобом, як встановлено колегією суддів носили узгоджений характер, що стверджується вищенаведеними доказами.
При цьому на переконання колегії суддів мотиви, якими керувалися засуджений та виправданий передаючи транспортний засіб іншим особам, жодним чином не впливають на кваліфікацію дій, не звільняють їх від встановленої законом відповідальності, оскільки їх дії носили умисний, протиправний та незаконний характер.
Як стверджується показами потерпілого ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_6, ОСОБА_7 приймав активну участь у переговорах щодо передачі автомобіля та в подальшому переконував потерпілого у необхідності відтермінування остаточних розрахунків.
В матеріалах справи відсутні належні дані, які б викликали сумніви в щирості та достовірності послідовних показань потерпілого ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_6 в цій частині.
У зв'язку з цим підстав вважати, що засуджений ОСОБА_6 оговорює ОСОБА_7, враховуючи їх виключно дружні відносини не має.
Більше того, вказані твердження потерпілого ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_6 повністю узгоджуються з вищенаведеними, дослідженими колегією суддів доказами, а також показаннями самого ОСОБА_7
Названими доказами повністю стверджуються обставини, що саме ОСОБА_6 і ОСОБА_7 приймали активну та безпосередню участь у спонуканні потерпілого ОСОБА_1 до передачі їм транспортного засобу.
Підлягають відхиленню посилання захисника ОСОБА_4, що в діях ОСОБА_6 був відсутній умисел на заволодіння майном ОСОБА_1 і останній мав намір погасити свою заборгованість перед потерпілим за придбаний транспортний засіб. Оскільки як стверджується матеріалами справи та поведінкою засудженого на протязі років, зустрічі з ОСОБА_1 він мав у виключних випадках, з метою не привертання уваги до своїх дій правоохоронних органів та внаслідок тиску з боку ОСОБА_1 В протилежних випадках і за відсутності таких підстав, жодний зустрічей з ОСОБА_1 не мав та платежі не проводив.
Тобто, вказані дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 щодо вибіркового зустрічей з ОСОБА_1, носили завуальований характер, спрямований на уникнення у викритті шахрайських діянь.
З метою уникнення звинувачень і підозр у протиправних діях, періодично, ОСОБА_6 і ОСОБА_7, мали зустрічі та особисто переконували ОСОБА_1 у послідовності своїх дій спрямованих на придбання автомобіля.
При цьому, про наявність умислу на заволодіння транспортним засобом шляхом зловживання довірою, відсутність мети спрямованої на його повернення в подальшому, чи відшкодування його вартості, на думку колегії суддів, свідчить відсутність правових підстав у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на розпорядження автомобілем, збут автомобіля фактично відразу після заволодіння ним, систематичні зустрічі з ОСОБА_1 та переконання останнього у послідовності та серйозності своїх намірів, час, який сплинув з моменту передання автомобіля потерпілим до відшкодування його вартості, який складає біля п'яти років, за наявності реальної можливості провести такі розрахунки завчасно, при дотриманні домовленостей досягнутих з ОСОБА_1
Місцевим судом належним чином не проаналізовані та дана помилкова оцінка вищеназваним доказам, які покладені в основу виправдувального вироку відносно ОСОБА_7
Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об'єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації, ні ОСОБА_7, ні ОСОБА_6, ні його захисником не надано, а тому законні підстави для їх відхилення або недовіри у колегії суддів відсутні. Судом жодним чином не вмотивовано, чому він поклав в основу виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 змінені, суперечливі докази.
Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями ОСОБА_6 та його захисника, що його обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях ОСОБА_1, оскільки його вина у вчиненні злочину доведена на підставі вищенаведених, здобутих органами досудового слідства, досліджених та перевірених колегією суддів доказах у їх сукупності, в тому числі даних протоколів слідчих дій, висновків експертів, які спростовують твердження ОСОБА_6 і його захисника.
В справі встановлено достатньо належних, об'єктивних та допустимих доказів, які дали можливість суду встановити істину, постановити законне та обґрунтоване рішення.
Ставлячи питання про скасування вироку, захисник ОСОБА_4, конкретних фактів порушення прав та законних інтересів засудженого ОСОБА_6 органами досудового слідства та судом не навів, а виключно обмежився перерахунком та декларуванням норм права. Такі твердження носять абстрактний характер, а тому вони не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.
Не змінює факту вчинення злочину, не впливає на кваліфікацію дій, не звільняє ОСОБА_7 та ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності твердження захисника ОСОБА_4, що фактичним власником транспортного засобу «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 є ОСОБА_15 і саме останній, а не ОСОБА_1 мав бути визнаний потерпілим по справі, однак вказівки апеляційного суду з цього приводу були проігноровані. Оскільки, як встановлено в процесі апеляційного розгляду і жодним учасником, в тому числі ні засудженим, ні його захисником, ні ОСОБА_7 не спростовано, ОСОБА_15 передав ОСОБА_1 права на транспортний засіб за плату, тобто, між ними фактично був укладений договір купівлі-продажу.
ОСОБА_1 у встановленому законом порядку був наділений відносно автомобіля правом володіння, користування та розпорядження (відчуження), тобто здійснював відносно останнього обов'язки власника, саме він ніс матеріальну відповідальність за транспортний засіб, саме з ним ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вели переговори відносно придбання транспортного засобу і саме останньому вони провели відшкодування спричинених збитків.
За таких обставин протиправними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по факту незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_1 було спричинено моральну та майнову шкоду, що в силу вимог ст. 49 КПК України (в редакції 1960 року) давало органам досудового слідства правові підстави надати ОСОБА_1 статус потерпілого у встановленому законом порядку.
З огляду на те, що фактично ОСОБА_1 є власником транспортного засобу «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, відсутність статусу потерпілого у ОСОБА_15 не можна вважати істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, яке дає підстави для закриття провадження в справі чи скасування вироку суду відносно ОСОБА_6 з цих підстав.
Більше того, як стверджується матеріалами справи, показаннями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в процесі апеляційного розгляду, саме з ОСОБА_1 вони вели всі переговори щодо передання транспортного засобу, саме останньому, а не ОСОБА_15, відшкодували збитки спричинені відчуженням автомобіля, що свідчить про належний статус ОСОБА_1 саме як потерпілого в справі.
Доводи апеляції захисника ОСОБА_4 про те, що дії ОСОБА_6 по факту заволодіння транспортним засобом підлягають кваліфікації за ст. 356 КК України, є непослідовними, суперечливими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.
Зокрема, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 використовуючи довірливі відносини з ОСОБА_1, засновані на цивільно-правових відносинах, створивши уяву у потерпілого у серйозності своїх намір спрямованих на придбання транспортного засобу, заволоділи належним йому майном - автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1.
При цьому, передаючи їм автомобіль ОСОБА_1 правомірності дій ні засудженого, ні виправданого не оспорював, навпаки, будучи введеним в оману, вважав, що передача автомобіля є правомірною, вигідною для нього, тому законні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 190 КК України на ст. 356 КК України, на чому наголошує захисник відсутні.
Жодним чином не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_6 твердження його захисника, що ОСОБА_1 добровільно передав транспортний засіб, за що засуджений передав йому 1000 доларів США, що свідчить про його намір придбати даний автомобіль. Оскільки, відсутність активних, фізичних дій зі сторони ОСОБА_6 та ОСОБА_7, добровільна передача потерпілим майна і відрізняє шахрайство від інших корисливих злочинів, на що захисник уваги не звернув.
При цьому, надання ОСОБА_1 1000 доларів США наче б то завдатку спрямованого на придбання автомобіля, є не що інше, як створення у нього уяви у серйозності їх намірів придбати транспортний засіб та спосіб досягнення мети - заволодіння автомобілем. На користь такого висновку вказує подальша поведінка ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та відсутність будь-яких розрахунків з ним в подальшому.
Разом з тим, як свідчать матеріали справи, систематично отримуючи значні суми кредитів у іноземній валюті та маючи достатньо коштів, щоб розрахуватися з ОСОБА_1 за транспортний засіб, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на протязі років цього не робили, всіляко ухиляючись від розрахунків з потерпілим, а отримавши транспортний засіб у користування фактично відразу реалізували його, не маючи на це жодного права.
Згідно п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 378 КПК України (в редакції 1960 року) апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадку необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин та скасування необґрунтованого виправдувального вироку.
Аналізуючи всі досліджені в процесі судового слідства докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7, вчинили заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тобто, злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України.
Органами досудового слідства ОСОБА_6 та ОСОБА_7, зазначена й інша, кваліфікуюча ознаку вчиненого злочину - придбання права на майно та спосіб заволодіння майном - шляхом обману.
Проте, за змістом диспозиції ч. ч. 1 та 4 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном та придбання права на майно, є самостійними складами злочину.
Аналогічно заволодіння чужим майном та придбання права на майно, є самостійними способами заволодіння майном.
Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили заволодіння майном ОСОБА_1 - автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 без набуття права власності на нього, шляхом зловживання довірою потерпілого. У ході досудового слідства та у судовому засіданні не було виявлено обставин, які б стверджували протилежне.
Однак ні органи досудового розслідування, ні прокурор не звернули уваги на ці обставину і, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України по обставинах заволодіння автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1, зайво зазначили таку ознаку вчиненого злочину, як придбання права на майно та спосіб заволодіння майном - шляхом обману, чим допустили неправильне застосування кримінального закону.
За таких обставин, кваліфікуючу ознаку вчиненого злочину - придбання права на майно та спосіб заволодіння майном - шляхом обману слід виключити з обвинувачення інкримінованого ОСОБА_17 та ОСОБА_18
При призначенні покарання засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особливості, особу кожного з них, зокрема характеристики, сімейний стан, роль кожного у вчиненні злочину, думку потерпілого ОСОБА_1, який просить не позбавляти останніх волі, оскільки знайшов з ними порозуміння та пробачив їх, те що спричинені злочином збитки відшкодовані, пом'якшуючі та обтяжуючі обставини.
ОСОБА_6 раніше судимий, по місцю проживання характеризується виключно позитивно, має на утриманні батьків пенсійного віку, після відбуття покарання нових злочинів не вчиняв і до кримінальної відповідальності не притягувався, зі своєї негативної поведінки зробив відповідні висновки та щиро розкаюється у скоєному, що стверджується його поведінкою.
Обтяжуючою покарання засудженого обставиною є рецидив злочинів.
Пом'якшуючими його покарання обставинами є те, що він щиро розкаюється у вчиненому, повністю визнав вину, сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував потерпілому ОСОБА_1 збитки, попросив вибачення у останнього та знайшов з ним порозуміння.
З врахуванням цих обставин, беручи до уваги думку потерпілого ОСОБА_1, який вважає, що засудженому слід призначити покарання, не пов'язане з ізоляцією від суспільства, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання і він може бути звільнений від нього з випробуванням.
В той же час, враховуючи попередню судимість ОСОБА_6, колегія суддів вважає, що відносно останнього слід встановити ряд обмежень передбачених ст. 76 КК України, з метою належного контролю за його поведінкою, попередження скоєння нових злочинів та перевиховання.
Проте, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 69 КК України та призначив таке без належного урахування ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи засудженого.
Відповідно до вимог ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Рішення суду з цього приводу має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Однак, суд у вироку не навів переконливих доводів про доцільність призначення засудженому покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин та можливість його виправлення, попередження вчинення нових злочинів при даних обставинах, взагалі не мотивував свого висновку, а лише послався на обставини, що пом'якшують покарання.
Тому застосування до нього ст. 69 КК України колегія суддів вважає безпідставним.
ОСОБА_7 раніше судимий, по місцю проживання характеризується виключно позитивно, є приватним підприємцем, після відбуття покарання нових злочинів не вчиняв і до кримінальної відповідальності не притягався, зі своєї негативної поведінки зробив відповідні висновки та щиро розкаюється у скоєному.
Обтяжуючою покарання засудженого обставиною є рецидив злочинів.
Пом'якшуючими його покарання обставинами є те, що він щиро розкаюється у вчиненому, повністю визнав вину, сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував потерпілому ОСОБА_1 збитки, попросив вибачення у останнього та знайшов з ним порозуміння.
З врахуванням цих обставин, беручи до уваги думку потерпілого ОСОБА_1, який вважає, що виправданому слід призначити покарання, не пов'язане з ізоляцією від суспільства, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання і він може бути звільнений від нього з випробуванням.
В той же час, враховуючи попередню судимість ОСОБА_7, колегія суддів вважає, що відносно останнього слід встановити ряд обмежень передбачених ст. 76 КК України, з метою належного контролю за його поведінкою, попередження скоєння нових злочинів та перевиховання.
Беручи до уваги, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягають звільненню від відбування покарання з випробуванням, такий додатковий вид покарання, передбачений, ч. 4 ст. 190 КК України, як конфіскація майна застосуванню не підлягає.
Органами досудового слідства ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані обтяжуючими покарання обставинами «вчинення злочину повторно», «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» та «заподіяння злочинами тяжких наслідків».
З огляду на те, що вказані обтяжуючі покарання обставини є кваліфікуючими ознаками вчинених злочинів, в тому числі тих, за які ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були засуджені та відбували покарання, обтяжуючі покарання обставини «вчинення злочину повторно», «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» та «заподіяння злочинами тяжких наслідків» підлягають виключенню з обвинувачення.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що відповідно до вироку Хмельницького міськрайонного суду від 05.10.2011 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за вчинення злочинів, які вони скоїли до постановлення вироку у даній справі засуджені до реальних строків покарання.
Як стверджується матеріалами справи вказані строки покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відбули ще 18.11.2011 року та 21.12.2011 року відповідно.
Тобто, на день постановлення вироку апеляційним судом ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в повному обсязі вже відбули покарання за злочини, вчинені ними до постановлення даного вироку.
За таких обставин, беручи до уваги, що на переконання колегії суддів виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 можливе без відбування покарання та вони можуть бути звільненні від нього з випробуванням, в даному випадку ч. 4 ст. 70 КК України застосуванню не підлягає.
Самі по собі ті обставини, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в процесі досудового слідства частково визнавали вину у вчиненні злочину, визнані винними у ряді епізодів злочинних діянь, в даному випадку не може слугувати підставою для призначення їм більш суворого покарання у виді реального позбавлення волі.
З урахуванням наведеного, підстав для призначення засудженому та виправданому реального покарання у виді позбавлення волі у межах апеляції прокурора не вбачається.
Беручи до уваги, що ОСОБА_7 після відбування покарання нового злочину не скоїв, до адміністративної відповідальності не притягався, має сталі соціальні зв'язки, колегія суддів вважає, що останньому слід обрати запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, що буде необхідним та достатнім для забезпечення його процесуальної поведінки.
Підлягає зміні і розподіл судових витрати по справі за проведення експертизи, який вирішений вироком місцевого суду від 25 червня 2013 року та такі підлягають стягненню з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в повному обсязі в рівних частках.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 323, 324, 378 КПК України (в редакції 1960 року), п.п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_6, задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 червня 2013 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання та цей же вирок стосовно ОСОБА_7 в частині його виправдання за ч. 4 ст. 190 КК України (за епізодом заволодіння автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1) скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 190 КК України покарання у виді п'яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнити, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов'язки - не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, і призначити йому покарання - 5 (п'ять) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнити, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов'язки - не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в дохід державного бюджету - 117 грн. 60 коп. (сто сімнадцять грн. 60 коп.) з кожного, вартість проведеної авто-товарознавчої експертизи.
Обрати засудженому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд; запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 залишити попередній - підписку про невиїзд;
В решті вирок суду за епізодом заволодіння автомобілем «ВМW 745», 2004 року випуску, д/н - НОМЕР_1 залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення через апеляційний суд Хмельницької області.
Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області Болотін С.М.