07 листопада 2013 року Справа № 876/7773/13
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді - Мікули О.І.,
суддів - Качмара В.Я., Курильця А.Р.,
з участю секретаря судового засідання - Рак Х.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2013 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Волинського обласного управління лісового та мисливського господарства про поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, -
27 грудня 2010 року позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідача - Волинського обласного управління лісового та мисливського господарства, в якому просив (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог вх.№ 5977/17 від 30 квітня 2013 року том II, а.с.89-90,) поновити його на посаді головного спеціаліста відділу мисливського господарства та охорони і захисту лісу Волинського обласного управління лісового та мисливського господарства, стягнути з відповідача середній заробіток з урахуванням страхового стажу за час вимушеного прогулу до моменту повного розрахунку, внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, а саме: ст.44 КЗпП України, стягнути з відповідача вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку, а також стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду в розмірі 500000 грн.
Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2013 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що вимога відповідача про проходження позачергового медичного огляду суперечить ст.17 Закону України "Про охорону праці" та положенням галузевої Угоди, укладеної між Державним комітетом лісового господарства України та профспілкою працівників лісового господарства України на 2010-2011 роки, яка зареєстрована в Міністерстві праці та соціальної політики України від 29 березня 2010 року, тому він не зобов'язаний був проходити вказаний огляд. Також відповідачем при звільнені не було запропоновано йому переведення на іншу роботу, чим порушено вимоги ч.2 ст.40 КЗпП України. Судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що в день звільнення до відділу кадрів апелянтом подана індивідуальна програма реабілітації інваліда №804 від 11 жовтня 2010 року, в якій зазначено, що він може працювати на посаді інженера лісового господарства, яка за обсягом роботи, фізичним та психоемоційним навантаженням є ідентичною займаній ним посаді до звільнення. Просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Представник апелянта в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає висновки суду першої інстанції неправильними та необгрунтовними, просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Представник відповідача в судовому засіданні не погодилася з доводами апеляційної скарги і вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача та пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду - без змін з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що з 2001 року позивач працював на посаді провідного спеціаліста відділу мисливського господарства Волинського обласного управління лісового та мисливського господарства.
04 квітня 2005 року ОСОБА_1 прийняв присягу державного службовця, що підтверджується Наказом Волинського обласного управління лісового та мисливського господарства №5-к від 04 січня 2005 року (том I, а.с.76).
19 вересня 2007 року позивача прийнято провідним спеціалістом відділу мисливського господарства згідно з переводом за конкурсним відбором, що підтверджується наказом Волинського обласного управління лісового та мисливського господарства № 47-к від 18 вересня 2007 року (том I, а.с.34).
18 листопада 2008 року позивача призначено на посаду головного спеціаліста відділу мисливського господарства Волинського обласного управління лісового та мисливського господарства, що підтверджується Наказом №58-к від 17 листопада 2008 року (том I, а.с.35).
01 липня 2010 року у зв'язку із змінами в штатному розписі ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу мисливського господарства та охорони і захисту лісу, що підтверджується Наказом №31-к від 01 липня 2010 року.
Наказами Волинського обласного управління лісового та мисливського господарства №3 від 14 січня 2008 року та №112 від 30 липня 2009 року надано право носіння і використання табельної зброї при виконанні службових обов'язків, зокрема ОСОБА_1 провідному спеціалісту відділу мисливського господарства, револьвер «Наган» №НОМЕР_1 та автомат АКМС №НОМЕР_2.
У період з 10 березня по 26 липня 2010 року позивач проходив лікування в Волинській обласній клінічній лікарні.
26 липня 2010 року позивачу встановлена друга група інвалідності, причина інвалідності - загальне захворювання, висновок про умови і характер праці - протипоказана робота із фізичними та психоемоційними навантаженням, що підтверджується довідкою МСЕК від серії ВЛН №0056458 (том I, а.с.9)
19 серпня 2010 року позивачу вручено лист-повідомлення (№06-18/46, том I, а.с.8) про те, що йому запропоновано у тижневий термін пройти медичну комісію та видано направлення на позачерговий медичний огляд працівників певних категорій (том I, а.с.7), однак ОСОБА_1 відмовився проходити вказану комісію, що підтверджується актом про відмову від дачі пояснень та проходження медичної комісії позивачем від 10 вересня 2010 року (том I, а.с.36).
23 вересня 2010 року керівник управління звернувся до голови профкому про розгляд питання щодо надання згоди на звільнення з займаної посади ОСОБА_1 на підставі ч.2 ст.40 КЗпП України за станом здоров'я.
28 вересня 2010 року на засіданні профкому первинної профспілкової організації Волинського обласного управління лісового та мисливського господарства (протокол засідання № 4, а.с.47) позивачу запропоновано пройти медичний огляд до 08 жовтня 2010 року.
Розгляд питання щодо надання згоди на звільнення з займаної посади ОСОБА_1 перенесено на 08 жовтня 2010 року.
У зв'язку з ненаданням позивачем довідки про проходження комісії по проведенню медичних оглядів працівників певних категорій та через відмову від її проходження, профкомом надано згоду на звільнення з займаної посади ОСОБА_1- головного спеціаліста відділу мисливського господарства та охорони і захисту лісу, на підставі ч.2 ст.40 КЗпП України за станом здоров'я, що перешкоджає продовжувати дану роботу, що підтверджується протоколом засідання профкому №5 від 08 жовтня 2010 року.
11 жовтня 2010 року ОСОБА_1 представлено індивідуальну програму реабілітації інваліда №804, в якій зазначено, що за станом здоров'я позивач може займати/позивачу доступна за станом здоров'я/ посада - інженер лісового господарства (том I, а.с.10-13).
Наказом № 61-к від 11 жовтня 2010 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п.2 ст.40 КЗпП України за станом здоров'я, що перешкоджають продовженню даної роботи (том I, а.с.6)
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем при звільнені ОСОБА_1 дотримано вимоги чинного законодавства України, зокрема, положень статей Кодексу законів про працю України, Закону України "Про реабілітацію інвалідів" та Закону України "Про основи соціальної захищеності інваліда в Україні".
Такий висновок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи і є правильним, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про державну службу» державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.
Згідно з п.6 ч.1 ст.5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу» державна служба припиняється, передусім, з загальних підстав, передбачених КЗпП України, а також з підстав, визначених цією статтею.
Таким чином, при звільненні особи з публічної служби за загальними підставами, передбаченими КЗпП України, на цю особу поширюються гарантії, передбачені КЗпП України, якщо інше прямо не передбачено спеціальним законом.
П.4 ч.1 ст.36 КЗпП України передбачено, що підставою припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (ст.ст.38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (ст.ст.40, 41) або на вимогу профспілкового, чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
Відповідно до п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.
Згідно з п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9 при розгляді справ про звільнення за п.2 ст.40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.
Крім того, ухвалою Вищого адміністративного суду України від 02 квітня 2013 року у справі №К/9991/61623/11 постанову Волинського окружного адміністративного суду від 21 січня 2011 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2011 року скасовано, а справу за позовом ОСОБА_1 до Волинського обласного управління лісового та мисливського господарства про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. Суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що при розгляді справи судами належним чином не перевірено та не спростовано доводів відповідача про те, що станом на 11 жовтня 2010 року у штатному розписі Волинського обласного управління лісового та мисливського господарства посада інженера лісового господарства була відсутня і позивач двічі попереджувався про неможливість переведення на іншу роботу. Заперечуючи проти позову, відповідач надавав суду докази про те, що позивачу згідно з висновками МСЕК протипоказана робота з психоемоційними навантаженнями і що за станом здоров'я йому дозволена робота інженера лісового господарства. У зв'язку з цим на вимогу ст.17 Закону України «Про охорону праці» відповідач оплатив відповідні кошти і направив ОСОБА_1 на комісію з проведення медичних оглядів лікувально-профілактичних закладів за участю лікарів, які пройшли підготовку з професійної патології. Однак, як встановлено судами, позивач таку комісію проходити відмовився. Відповідно до листа в.о. головного лікаря Волинського бюро медико-соціальної експертизи саме до компетенції такої комісії належить вирішення питання щодо можливості працівника продовжувати роботу в умовах дії конкретних шкідливих та небезпечних виробничих факторів і трудового процесу. Суди при розгляді справи не прийняли ніяких мір для з'ясування обставин можливості безпечно для свого здоров'я виконувати позивачем трудові обов'язки на займаній до звільнення посаді.
Висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанції при розгляді справи в силу вимог ч.5 ст.227 КАС України.
Згідно з ч.1 ст.7 Закону України «Про реабілітацію інвалідів в Україні» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) інвалідність і ступінь втрати здоров'я повнолітніх хворих встановлюється медико-соціальними експертними комісіями, а неповнолітніх - лікарсько-консультативними комісіями лікувально-профілактичних закладів.
Ч.9 ст.7 Закону України «Про реабілітацію інвалідів в Україні» передбачено, що медико-соціальні експертні комісії, зокрема, визначають ступінь обмеження життєдіяльності особи; стан працездатності, групу інвалідності, причину і час настання інвалідності внаслідок загального захворювання, трудового каліцтва чи професійного захворювання; види трудової діяльності, рекомендовані для інваліда за станом здоров'я.
Згідно з індивідуальною програмою реабілітації інваліда ОСОБА_1 №804 від 11 жовтня 2010 року в розділі види професій і спеціальності, доступні за станом здоров'я, зазначена посада - інженер лісового господарства.
Колегія суддів вважає безпідставними покликання апелянта на те, що посада інженера лісового господарства, яка за обсягом роботи, фізичним та психоемоційним навантаженням є ідентичною займаній ним посаді до звільнення - головного спеціаліста відділу мисливського господарства та охорони і захисту лісу, з наступних підстав.
Згідно з посадовою інструкцією головного спеціаліста відділу мисливського господарства та охорони і захисту лісу, основним обов'язками є: організовує роботу з обліку охорони державного мисливського фонду, а також мисливського нагляду; забезпечує виконання заходів щодо відтворення і раціонального використання запасів диких звірів і птахів; контролює діяльність користувачів щодо експлуатації мисливських угідь, організації проведення полювання, розвитку мисливського спорту, виконання встановленого законодавством порядку заготівлі, переробки і торгівлі продукцією мисливства; здійснює охорону державного мисливського фонду шляхом проведення рейдів з обов'язковим використанням табельної (відомчої) зброї та інше.
Посадовою інструкцією інженера лісового господарства передбачено, що основними завданнями та обов'язками є забезпечення підприємства всіма необхідними для його виробничої діяльності лісосировинними ресурсами; керує розробкою поточних і перспективних програм постачання підприємства лісосировинними ресурсами; забезпечує складання у встановлені строки заявок на лісосировинні ресурси, бере участь в укладенні договорів щодо постачання підприємств лісосировинними ресурсами, сприяє здійсненню заходів, спрямованих на економію лісосировинних ресурсів і раціональне використання відходів лісо продукції, забезпечує своєчасне складання звітності про виконання програм постачання підприємства лісосировинними ресурсами та інше.
Згідно з класифікатором професій ДК 003:2005, який затверджений та набрав чинності відповідно до наказу Держспоживстандарту України №375 від 26 грудня 2005 року, інженер лісового господарства та спеціаліст мисливського господарства (технік) - це дві зовсім різні спеціальності, як за посадовими інструкціями, так і за класифікатором.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідно до вищевказаних посадових інструкцій головний спеціаліст відділу мисливського господарства, охорони і захисту лісу та інженер лісового господарства - це дві різні посади, оскільки не є ідентичними за функціональними та посадовими обов'язками.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, зокрема штатним розписом Волинського обласного управління лісового та мисливського господарства, що діяв з 01 липня 2010 року, посада інженера лісового господарства на момент звільнення позивача відсутня, що також встановлено ухвалою Вищого адміністративного суду України від 02 квітня 2013 року у даній справі.
Таким чином, враховуючи те, що довідка МСЕК від 26 липня 2010 року містить вказівку на протипоказання позивачу роботи з фізичним та психоемоційним навантаженням, а посадовою інструкцією головного спеціаліста відділу мисливського господарства охорони і захисту лісу передбачено, зокрема, постійне проведення рейдів з обов'язковим використанням табельної зброї для охорони державного мисливського фонду, що на думку суду, є неприпустимим при прямому протипоказанні фізичного та психоемоційного навантаження, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивач не може продовжувати службу на посаді головного спеціаліста відділу мисливського господарства охорони і захисту лісу за станом здоров'я, що, зокрема, також підтверджується індивідуальною програмою реабілітації інваліда.
Крім того, враховуючи те, що позивачу була протипоказана робота з фізичним та психоемоційним навантаженням, а в індивідуальній програмі реабілітації інваліда чітко визначена посада, яку він може займати - інженер лісового господарства, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неможливості позивачем безпечно для свого здоров'я виконувати свої безпосередні посадові обов'язки, пов'язані з охороною державного мисливського фонду.
В частині покликань апелянта на те, що відповідачем при звільненні не було запропоновано позивачу переведення на іншу роботу, чим порушено вимоги ч.2 ст.40 КЗпП України, колегія суддів вважає їх безпідставними, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.п.1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 ст.40 п.2,3 ст.41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Згідно з п.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до п.10 ст.38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» виборний орган первинної профспілкової організації дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, який є членом діючої на підприємстві, установі, організації профспілки.
Протоколом №5 від 08 жовтня 2010 року засідання профкому первинної профспілкової організації Волинського обласного управління лісового та мисливського господарства підтверджується, що первинна профспілкова організація, у зв'язку з відмовою позивача від проходження медичного огляду, надала згоду на звільнення з займаної посади ОСОБА_1 - головного спеціаліста відділу мисливського господарства та охорони ї захисту лісу на підставі ч.2 ст.40 КЗпП України за станом здоров'я.
Актом від 11 жовтня 2010 року підтверджується, що позивача усно ознайомлено з наявними на момент його звільнення вільними вакантними місцями. Даний факт стверджується також актом від 11 жовтня 2010 року про відмову позивача від ознайомлення з актом від 11 жовтня 2010 року про наявні вакантні місця.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в ході судового розгляду справи відповідач довів ту обставину, що ОСОБА_1 протипоказано за станом здоров'я виконання посадових обов'язків, передбачених на посаді головного спеціаліста відділу мисливського господарства охорони і захисту лісу, а також неможливість переведення позивача, за його згодою, на іншу роботу, тому дійшов правильного висновку, що звільнення ОСОБА_1 з вищезазначеної посади є правомірним, і відповідач при прийнятті рішення про звільнення позивача з посади головного спеціаліста відділу мисливського господарства охорони і захисту лісу діяв на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією України та чинним законодавством України.
Ч.1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Згідно з ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Як встановлено судом першої інстанції, з висновком якого погоджується суд апеляційної інстанції, відповідач належними та допустимими доказами, дослідженим в судовому засіданні, довів правомірність своїх дій щодо звільнення ОСОБА_1 з займаної посади.
Таким чином, доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків суду першої інстанції.
З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про безпідставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ч. 1 ст. 200 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 195, 197,198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2013 року у справі № 2а/803/979/138- без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий О.І. Мікула
Судді В.Я. Качмар
А.Р. Курилець
Повний текст ухвали виготовлений 11.11.2013 року.