29000, м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"22" липня 2008 р. Справа №10/14/11/54-НА
за позовом Приватне підприємство "Лоттос" м. Хмельницький
до Хмельницька міська рада м. Хмельницький
про визнання недійсним рішення Суддя Радченя Д.І.
Секретар судового засідання Малінковський Г.М.
Представники сторін:
від позивача Данильчук П.П.. -за довіреністю від 11.06.2008р.
від відповідача Демчук Л.Г. -за довіреністю №02-15-1114 від 17.04.2007р.
У судовому засіданні згідно ч.3 ст. 160 КАСУ проголошено вступну і резолютивну частини постанови.
Постанова приймається 22.07.2008року, оскільки в судовому засіданні оголошувалась перерва.
Суть спору:
Позивач звернувся до суду з позовом про визнання нечинним та скасування рішення двадцять сьомої сесії Хмельницької міської Ради від 23.12.2005р. №30, мотивуючи тим, що даним рішенням обмежується його підприємницька діяльність в сфері грального бізнесу. При цьому , акцентує увагу суду , що у органу місцевого самоврядування відсутні визначені Конституцією та законами повноваження щодо встановлення заборон щодо надання в користування об'єктів комунальної власності. Дане рішення прийнято всупереч ст.ст. 43,44,47 та 48 Господарського кодексу України та Законів України „ Про підприємництво”, „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”, якими не передбачено необхідність обладнання спеціальних приміщень для встановлення гральних автоматів. Зазначеним рішенням міська рада обмежила право позивача на самостійне формування мережі гральних автоматів та програму діяльності в сфері застосування даного обладнання , що з боку ради є порушенням принципу підприємницької діяльності.
В судовому засіданні 01.07.2008р. представник позивача уточнив позовні вимоги (письмова заява від 01.07.2008р.), просить суд визнати нечинним та скасувати рішення двадцять сьомої сесії Хмельницької міської Ради від 23.12.2005р. №30 в частині пункту 1 „заборонити ... передачу земельних ділянок в користування та оренду під встановлення гральних автоматів з грошовим виграшем на вулицях, ринках, відкритих майданчиках міста Хмельницького без належно обладнаних приміщень” та пункту 2 „Доручити виконавчому комітету надавати дозвіл на встановлення гральних автоматів з грошовим та майновим виграшем лише у приміщеннях (окремих будівлях).” Дане уточнення прийняте судом.
В обґрунтування даних вимог вказує , що встановлена рішенням заборона протирічить п.1 ст.43, ч.2 п.1 ст.44 Господарського кодексу України, якими передбачено, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом, самостійно формувати програми діяльності вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не заборонена законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону, ч.5 ст.4 Закону України „Про підприємництво”, ч.1 п.2 ст.5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”, відповідно до якої казино, інші гральні місця (дома) повинні займати окремі приміщення або будівлі та мати гральний зал для відвідувачів (крім гральних автоматів та більярдних столів). З врахуванням наведених норм вважає, що належно обладнані приміщення вимагаються для розміщення казино та гральних місць (домів), а гральні автомати з даного переліку виключені. Звертає увагу на порушення відповідачем Закону України „Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності”.
Відповідач проти позовних вимог заперечує, вказуючи на те, що спірне рішення прийняте на підставі норм чинного законодавства та в межах повноважень визначених Конституцією України та Законом України „Про місцеве самоврядування в Україні”, при цьому зазначає, що згідно ст.10 Закону України „Про місцеве самоврядування в України” міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє територіальну громаду міста та здійснює від їх імені та в інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування. З врахуванням викладеного оспорюване рішення було прийнято відповідачем з врахуванням численних скарг громадян міста стосовно того, що переважною більшість гравців є неповнолітні діти.
Заперечує проти тверджень позивача про порушення норм ст.5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” ,
Також звертає увагу суду на те, що згідно ст. 5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” здійснення діяльності з використанням гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем підпадають під поняття гральний бізнес, а надання послуг у сфері грального бізнесу поза межами відведених на ці цілі приміщень або будівель, а також у приміщеннях, що не мають грального залу для відвідувачів, не дозволяється.
Посилається на положення Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор і Порядок контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, затверджених наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів України від 18.04.2006р. № 40/374.
Стверджує, що оспорюваним рішенням позивач не позбавлений можливості здійснювати підприємницьку діяльність в місті, а лише позивачу необхідно привести свою діяльність у сфері грального бізнесу у відповідність з чинним законодавством України.
Акцентує увагу на тому , що спірне рішення прийнято згідно ст.ст.11, 26 Закону України „Про місцеве самоврядування”. Звертає увагу, що позивач не звертався до Хмельницької міської ради щодо погодження місця розташування гральних автоматів на території міста та надання земельних ділянок в користування на зазначені цілі , відповідно не навів будь-яких обґрунтувань щодо порушення його прав спірним рішення при здійсненні підприємницької діяльності.
Розглядом матеріалів справи встановлено наступне
Приватне підприємство „Лотос”, м. Київ зареєстроване як суб'єкт підприємницької діяльності - юридична особа, включене до ЄДРПОУ , що підтверджується довідкою Головного управління статистики №13705/04 від 29.10.2004р., у відповідності до якої основним видом діяльності є азартні ігри та ігри на гроші.
29.09.2005р. виконавчим комітетом Хмельницької міської ради прийнято рішення №679 „ Про надання дозволу на передачу в найом майна ( елементів тротуарів) суб'єкту підприємницької діяльності під розміщення та експлуатацію тимчасових об'єктів по наданню послуг населенню” , яким дозволено Управлінню житлово-комунального господарства передати в найом майно строком на 11 місяців Хмельницькій філії ПП „Лоттос” на умовах сучасних архітектурно-естетичних вимог облаштування об'єктів.
Відповідно до п.2 даного рішення зобов'язано Управління житлово-комунального господарства укласти договори майнового найму відповідно до діючого законодавства.
26.10.2005р. комісія з питань містобудування, архітектури та землеустрою розглянувши ситуацію , що склалась у зв'язку з встановленням на території міста малих архітектурних форм-кіосків , павільйонів тощо вирішила звернутись до міської ради, міського голови та виконавчого комітету Хмельницької міської ради з пропозицією про розміщення гральних автоматів лише у закритих приміщеннях з обмеженим доступом дітей. ( протокол від 26.10.2005р. ). Також, в період жовтень-листопад 2005р. на адресу міського голови надійшли депутатські звернення , листи -звернення мешканців міста , протокол депутатського дня з аналогічною пропозицією щодо вирішення питання у зв'язку з встановленням на території міста гральних автоматів.
23.12.2005р. двадцять сьомою сесією Хмельницької міської Ради прийнято рішення №30 „Про розміщення на території міста гральних автоматів з грошовим та майновим виграшем та скасування рішення виконавчого комітету №679 від 29.09.2005р.” за наслідками розгляду скарг громадян міста Хмельницького та клопотанням постійної комісії з питань містобудування, архітектури і землеустрою за пропозицією міського голови , на підставі ст.ст. 26, 59 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні” та ст.5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”.
Зокрема, міською радою вирішено : п .1. заборонити передачу в найом елементів доріг, тротуарів, газонів та передачу земельних ділянок в користування та оренду під встановлення гральних автоматів з грошовим та майновим виграшем на вулицях, ринках, відкритих майданчиках міста Хмельницького без належно обладнаних приміщень; п.2. доручити виконавчому комітету надавати дозвіл на встановлення гральних автоматів з грошовим та майновим виграшем лише у приміщеннях (окремих будівлях) з забороною доступу до них дітей віком до 18 років; п.3. скасувати рішення виконавчого комітету міської Ради №679 від 29 вересня 2005 року „Про надання дозволу на передачу в найом майна (елементи тротуарів) суб'єкту підприємницької діяльності під розміщення та експлуатацію тимчасових об'єктів по наданню послуг населенню”.
Рішення опубліковано в газеті Хмельницької міської ради „Проскурів” №№ 3-4 від 12.01.2006р.
Позивач, вважаючи, що дане рішення прийнято з порушенням вимог чинного законодавства та порушенням його прав, просить суд скасувати його в частині пункту 1 „ заборонити... передачу земельних ділянок в користування та оренду під встановлення гральних автоматів з грошовим виграшем на вулицях, ринках, відкритих майданчиках міста Хмельницького без належно обладнаних приміщень та пункту 2 „доручити виконавчому комітету надавати дозвіл на встановлення гральних автоматів з грошовим та майновим виграшем лише у приміщеннях (окремих будівлях) ...".
Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені представниками сторін пояснення та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, судом враховується наступне.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.1 Закону України „ Про місцеве самоврядування в Україні” ( надалі Закону) право комунальної власності визначається як право територіальної громади володіти, доцільно, економно та ефективно користуватись та розпоряджатись на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування. Відповідно до ст.318 ЦК України територіальна громада виступає самостійним суб'єктом права комунальної власності.
У відповідності до ст.2 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні” місцеве самоврядування - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України, місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Відповідно до ст.10 Закону міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє територіальну громаду міста та здійснює від їх імені та в інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування. Згідно ст.11 Закону виконавчий комітет є виконавчим органом міської ради і є підконтрольним і підзвітним міській раді.
Положеннями ст.4 вищевказаного Закону визначено, що місцеве самоврядування в Україні здійснюється на принципах поєднання місцевих і державних інтересів; підзвітності та відповідальності перед територіальними громадами їх органів та посадових осіб.
При цьому судом приймається до уваги, що відповідно до ст.60 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні”, територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.
Частиною 5 даної статті визначено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.
Згідно ст.4 Закону України „Про власність”, власник на свій розсуд володіє, користується і розпоряджається належним йому майном. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, що не суперечать закону. Він може використовувати майно для здійснення господарської та іншої не забороненої законом діяльності, зокрема передавати його безоплатно або за плату у володіння і користування, а також у довірчу власність іншим особам.
До компетенції міської ради віднесено вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин. ( п. 34 ст.26 Закону ).
Згідно ст. 2 Закону України „Про оренду землі”, відносини, пов'язані з орендою землі, регулюються Земельним кодексом України, Цивільним кодексом України, цим Законом, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також договором оренди землі.
Відповідно до п.3 ст.1 Земельного кодексу України використання власності на землю не може завдавати шкоди правам, свободам громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
Земельні відносини -це суспільні відносини щодо володіння , користування і розпорядження землею ( п.1 ст.2 Земельного кодексу України).
Відповідно до ч.1 ст.79 Земельного кодексу України земельна ділянка -це частина земельної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування та визначеними щодо неї правилами.
Земля, яка становить основу адміністративно-територіального поділу, має притаманний кожному територіальному утворенню правовий режим, що базується на інших правових засадах, ніж земля, яку використовують як об'єкт будь-якої господарської діяльності.
Земля , як об'єкт права власності , розглядається із врахуванням її категорії і цільового призначення, форми власності, способу використання, тобто беручи до уваги правовий режим земельних угідь, земельних ділянок і їхніх частинок.
Відповідно до п.8 ст.3 Кодексу адміністративного судочинства України позивачем у справах адміністративної юрисдикції у сфері публічно-правових відносин є особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов до адміністративного суду , а також суб'єкт владних повноважень , на виконання повноважень якого подана позовна заява до адміністративного суду.
Позивач звернувся з вимогою до суду про скасування рішення міської ради №30 в частині встановлення обмежень щодо надання в користування та оренду земельних ділянок під встановлення гральних автоматів з грошовим виграшем на вулицях, ринках, відкритих майданчиках міста Хмельницького без належно обладнаних приміщень.
Однак, позивачем не подано будь-яких доказів звернення до органу місцевого самоврядування із заявами про надання земельної ділянки йому для зазначених цілей , або вчинення міською радою інших дій направлених на обмеження його підприємницької діяльності, не доведено в який спосіб та яким чином оспорюваними пунктами рішення безпосередньо порушуються його інтереси та права.
При прийнятті спірного рішення міська рада діяла як орган територіальної громади - власника землі м. Хмельницького, в межах повноважень, вчиняючи дії по встановленню умов користування земельними ділянками в межах м. Хмельницького.
Відповідно до п.1 ст.43 ГК України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, що є беззаперечним. Однак, при виборі місця здійснення підприємницької діяльності повинні враховувати інтереси власників чи користувачів об'єктів, які використовуються для її здійснення. Тому суд не погоджується із позивачем щодо його твердження про можливість ним самостійно встановлювати мережі гральних автоматів , оскільки воно не ґрунтується на законі. Також, судом враховується, що міська рада приймаючи оспорювані пункти рішення діяла в інтересах громади, власника землі, тому ст.ст. 44, 47,48 Господарського кодексу України не порушувала, не обмежувала самостійного здійснення підприємницької діяльності позивача та принципи підприємницької діяльності .
Крім того, судом враховується , що гральний бізнес -це підприємницька діяльність для здійснення якої державою встановлені особливі правила.
Зокрема, згідно частини 2 статті 5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” під гральним бізнесом розуміється діяльність, пов'язана з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розиграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі. Казино, інші гральні місця (дома) повинні займати окремі приміщення або будівлі та мати гральний зал для відвідувачів (крім гральних автоматів та більярдних столів). Надання послуг у сфері грального бізнесу поза межами відведених на ці цілі приміщень або будівель, а також у приміщеннях, що не мають грального залу для відвідувачів, не дозволяється. Тобто законом надання послуг в гральному бізнесі ( в т.ч. діяльність гральних автоматів з грошовим та майновим виграшем) обмежено.
При прийнятті рішень міська рада керується як Законом України „Про місцеве самоврядування в Україні” так і іншими законами та нормативно-правовими актами. Тому приймаючи оспорюване рішення міська рада діяла відповідно до повноважень наданих Законом України "Про місцеве самоврядування" з врахуванням положень ст.5 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”.
Позивач вказує на те, що оспорюване рішення прийнято з порушенням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" .
Згідно статті 1 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" (далі Закон №1160), дія якого поширюється на відносини у сфері здійснення регуляторної політики та регуляторної діяльності регуляторний акт - це прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання; прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.
Враховуючи системний аналіз Закону України „ Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", матеріали справи, суд не вбачає, що оспорюване частково рішення міської ради двадцять сьомою сесією Хмельницької міської Ради 23.12.2005р. №30 містить вищезазначені ознаки регуляторного акту, а тому не є регуляторним актом в розумінні Закону №1160.
Даним рішенням не встановлювались, змінювались чи скасовувались норми права, а лише використані положення спеціального Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» при врегулюванні з підприємцями питання визначення місця здійснення підприємницької діяльності, зокрема надання земельних ділянок в користування під відповідні цілі.
Доводи позивача спростовуються вищенаведеним.
Судом враховуються визначені ч.3 ст.2 КАС України завдання адміністративного судочинства у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, в тому числі чи прийнято оспорюване рішення розсудливо, обґрунтовано, з врахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів і цілями на досягнення яких спрямоване це рішення.
За таких обставин, враховуючи приписи ст.71 КАС України в задоволенні позовних вимог необхідно відмовити.
Керуючись ст.ст. 6, 14, 71, 86, 94, 104, 105, 158-163, 167, 254-259, п.п. 3, 6-7 Розділу 7 „Прикінцеві та перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, -
У позові Приватного підприємства „Лоттос” м. Київ до Хмельницької міської Ради м. Хмельницький про визнання нечинним та скасування рішення двадцять сьомої сесії Хмельницької міської Ради від 23.12.2005р. №30 в частині пункту 1” заборонити ... передачу земельних ділянок в користування та оренду під встановлення гральних автоматів з грошовим виграшем на вулицях, ринках, відкритих майданчиках міста Хмельницького без належно обладнаних приміщень" та пункту 2 "доручити виконавчому комітету надавати дозвіл на встановлення гральних автоматів з грошовим та майновим виграшем лише у приміщеннях (окремих будівлях)... " відмовити.
Згідно ст.ст. 185-186 КАСУ сторони та інші особи, які беруть участь у справі мають право оскаржити в апеляційному порядку Постанову повністю або частково. Заява про апеляційне оскарження подається протягом 10 днів з дня проголошення, апеляційна скарга подається протягом 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Дані заяви подаються до апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції.
Згідно ст. 254 КАСУ Постанова, якщо інше не встановлено КАСУ набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, постанова або ухвала суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Суддя Д.І. Радченя
Віддрук. 3прим. :1- до справи,2- позивачу,3- відповідачу.