Справа № 1027/6148/12 Головуючий у І інстанції Бончев І.В.
Провадження № 11/780/881/13 Доповідач у 2 інстанції Колокольникова
Категорія 39 22.10.2013
Іменем України
22 жовтня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі :
Головуючого-судді - Колокольнікової Н.М.
суддів - Нагорного А.М., Шевченка А.М.
з участю прокурора - Красківського В.П.
захисника - ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві за апеляцією захисника ОСОБА_1 на вирок Фастівського місьрайонного суду Київської області від 15 серпня 2013 року, якою
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Веприк Фастівського району Київської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2005 та 2008 років народження, працюючого не офіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого 29.10.2009 року вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307, ст. 70 КК України - 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком - два роки та шість місяців,
- засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29.10.2009 року та призначено ОСОБА_2 остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_2 на користь:
- НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області 871 грн. 97 коп. за проведення судово-хімічної експертизи.
Згідно вироку суду, в один з днів осені 2010 року ОСОБА_2, на полі, що розташоване поруч з річкою «Унава» вздовж вулиці Войкова у місті Фастові Київської області, знайшов і умисно для особистого вживання без мети збуту зірвав кілька гілок з листям та верхівками рослин дикоростучої коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, з яким одразу повернувся до власного домоволодіння по АДРЕСА_1, де залишив підсушувати на горищі будинку, тим самим став його незаконно зберігати загальною масою 240,44 гр.
06.01.2012 року близько 19 год. 20 хв. працівниками міліції саме там було виявлено і вилучено у ОСОБА_2 вказаний наркотичний засіб. Вилучена у ОСОБА_2 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено згідно з Переліком, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року (Таблиця 1, Список № 1), розмір якого не становить великий (Таблиця 1, затверджена наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року).
В апеляції захисник ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, кримінальну справу щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст.309 КК України закрити на підставі ст. 6 КК України, оскільки суд не надав належної оцінки доказам по справі в частині підтвердження вини засудженого, однобічно та неповно провів судове слідство, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.
Вказує, що суд не може посилатися на речовий доказ, який вилучений при огляді житла 06.01.2012 року, оскільки він отриманий в порядку, не передбаченому кримінально-процесуальним законом. Крім того, суд не надав належної оцінки висновку від 10.04.2012 року щодо службового розслідування за фактом отримання ОСОБА_2 03.02.2012 року в приміщенні Фастівського MB тілесних ушкоджень.Також, суд не з'ясував, кому належить житло за адресою: АДРЕСА_1 та не допитав всіх власників житла, в тому числі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з приводу вказаних вище обставин, відповідно до вимог ст. 246 чи ст. 281 КПК України не повернув справу на додаткове розслідування.
Вважає, що суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_2 не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, позитивно характеризується за місцем проживання та те, що він має не відбуту судимість не є беззаперечним доказом його винуватості.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисту, захисника ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисту не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Винність засудженого доведена сукупністю наведених у вироку та досліджених у судовому засіданні доказів, а саме:
- показами свідка ОСОБА_5, який в судовому засіданні показав, що 06.01.2012 року у вечірній час він повернувся додому та працівники міліції запропонували за його згодою надати для огляду приміщення будинку, що саме він і дозволив - добровільно шляхом написання відповідної заяви, а потім за їхнім же проханням із числа сусідів запросив в якості понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 При цьому, ОСОБА_8 постійно перебувала в будинку з працівниками міліції.
Коли слідчий став проводити огляд місця пригоди, то запропонував йому відчинити другий поверх, що він і зробив, але будь яких заборонених речей працівниками міліції не вилучалось. Тоді ж він побачив, що працівниця міліції жіночої статі побачила на стіні килимок, а за ним всі побачили двері, які вели на горище. Одразу після цього слідчий запропонував йому, а також понятим разом з іншими учасниками огляду піднятися на горище і всі без винятку, окрім ОСОБА_7, туди піднялись. Оскільки на горищі не було світла, то його працівники міліції освітлювали ліхтарем.
В дальньому куті горища за віконною рамою було виявлено усіма присутніми учасниками огляду старе сухе листя з гілками, які насипом там лежали. Слідчий його там же одразу сфотографував за допомогою камери мобільного телефону. Після цього, слідчий оглянув його, саме це листя упакував в пакет і він бачив, що поняті підписували цей пакет. Він же підписав протокол огляду місця події, який відповідав змісту проведеної слідчої дії. Як також категорично заявив свідок, сам особисто він зазначену рослину раніше на тому місці не бачив, оскільки на горище не ходив взагалі, її туди не клав і хто саме це зробив йому не відомо. Працівники міліції, а також понята, яка піднімалась на горище, в його присутності будь - що там не кидали. Наркотичні засоби він не вживає, але йому добре відомо, що ОСОБА_2 раніше курив листя конопель, у тому числі і у його присутності. При цьому свідок також категорично заявив, що причин оговорювати ОСОБА_2 у нього не має.
Показами свідка ОСОБА_6 - понятої, яка в судовому засіданні повністю підтвердила всі фактичні обставини прибуття разом з іншою понятою - ОСОБА_7 на прохання сусіда - ОСОБА_5 в половину будинку, де проживав з сім'єю засуджений, та завідчила про те, що під час огляду будинку один з працівників міліції жіночої статі дійсно виявила на стіні завішений простирадлом та дзеркалом прохід на горище.
Одразу після цього кілька працівників міліції, вона та ОСОБА_5 піднялись на горище, підсвічуючи в темряві ліхтарем, де в дальньому куті за ширмою справа виявили під віконною рамою якісь рослини довжиною до 0,8 м. з листям, але без коріння. При цьому, добре побачила, що зазначені рослини були зеленуватого кольору присипані пилом, сухуваті на дотик і навіть осипались, коли їх піднімали (згрібали) працівники міліції безпосередньо з підлоги. Слідчий там же одразу їх сфотографував за допомогою камери мобільного телефону, а потім уклавши у великий пакет, переніс їх з іншими працівниками міліції на нижній поверх будинку, де було добре освітлення. Роздивившись їх повною мірою упевнилась, що вони дійсно були покриті пилом, добре висушені. Далі, слідчий з участю іншої понятої оглянув ці рослини, упакував в пакет, скріпив його аркушем і вона з іншою понятою цей пакет скріпили своїми підписами, категорично зазначаючи на те, що працівники міліції упакували саме ті рослини, які були ними в її присутності та в присутності свідка ОСОБА_5 виявлені і вилучені на горищі. Інших речей в цей пакет ніхто з них не клав. Після того як слідчий склав протокол огляду місця події, він його зачитав вголос і вона разом з іншими учасниками огляду його підписала, тому що він цілком відповідав змісту проведеної слідчої дії.
Лише на горищі огляд проводився без участі іншої понятої - ОСОБА_7, яка в цей час перебувала на нижньому поверсі. Чому саме вона не піднялась на горище - їй не відомо. При огляді всіх інших місць будинку, а також безпосередньо рослин, ОСОБА_7 весь час перебувала поруч з нею та все бачила на власні очі. Тоді ж вона чула, як свідок ОСОБА_5 на питання слідчого одразу казав про те, що йому невідомо, кому належать зазначені рослини, але сам особисто він їх туди не клав.
Сама особисто ці рослини вона туди не клала, в її присутності інші особи, у тому числі і працівники міліції також нічого не підкладали. Як вона вважає, зазначені рослини, виходячи з її фізичного стану могли пролежати на горищі певний час до моменту огляду.
Аналогічними за змістом показами свідка ОСОБА_7, - понятої яка, підтвердила, що дійсно з іншою понятою - ОСОБА_6 на прохання свідка ОСОБА_5 прибула в половину будинку, у якій проживав з сім'єю засуджений. ОСОБА_2 з дружиною дома не було. Слідчий одразу розповів їм про порядок проведення слідчої дії, що вони залучаються в якості понятих для огляду будинку. Приблизно через одну годину після початку проведення огляду, хтось з працівників міліції виявив на стіні завішений календарем прохід на горище, якого не було видно, і після цього інша понята - ОСОБА_6, господар будинку - ОСОБА_5 та кілька працівників міліції, у тому числі і слідчий туди піднялись, а їй один з працівників міліції наказав залишитись на цьому поверсі та слідкувати за обстановкою. Що саме відбувалась на горищі їй не відомо, оскільки вона туди не піднімалась взагалі. Коли через деякий час всі зазначені нею особи спустились по сходах, вона побачила в руках одного з працівників міліції довгий пакет з рослинами зеленуватого кольору. Коли в присутності всіх інших учасників слідчої дії слідчий став оглядати рослини, то було видно, що вони були сухі і прив'ялі.
Після цього, слідчий упакував рослини в пакет, скріпив його аркушем і вона з іншою понятою цей пакет підписали, категорично зазначаючи на те, що працівники міліції упакували саме ті рослини, які були ними в присутності іншої понятої знесені з горища. Інших речей в цей пакет ніхто з них не клав. Після того як слідчий склав протокол огляду місця події та зачитав вголос, вона разом з іншими учасниками огляду його підписала, тому що він цілком відповідав змісту проведеної слідчої дії.
Також категорично зазначила свідок, що сама особисто ці рослини вона туди не клала, в її присутності інші особи, у тому числі і працівники міліції також нічого не підкладали. При цьому свідок також вказала, що причин оговорювати ОСОБА_2 у неї не має.
Показання свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в суді суд першої інстанції обґрунтовано визнав послідовними, логічними і узгодженими як між собою, так і з іншими доказами по справі, зокрема з показаннями свідка ОСОБА_9, сторони кримінального провадження у своєму розпорядженні будь-яких даних, які вказували б на упередженість чи зацікавленість вказаних свідків, не мали, а тому суд вірно визнав показання цих свідків в судовому засіданні правдивими і поклав їх в основу даного вироку.
Показами свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 - співробітників органів внутрішніх справ, які організовували і безпосередньо проводили 06.01.2012 року огляд місця події -домоволодіння по АДРЕСА_1, та підтвердили в судовому засіданні обставини виявлення на горищі, де проживає засуджений рослин конопель, які повністю узгоджуються з показами свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у тому числі й про те, що працівники міліції хоча наркотичні засоби там і знайшли, але особисто їх не підкидували, оскільки такого вони не бачили. Свідок ОСОБА_14 - слідчий, що оформлював та складав протокол огляду місця події погодився крім того з тим, що не у визначений КПК України спосіб проводив його саме на горищі будинку, оскільки не була присутня друга понята. А також і у тому, що помилково вніс до зазначеного протоколу відомості про те, що наркотичний засіб був виявлений у тому числі і в присутності понятої ОСОБА_7 І навпаки, не зазначив, що до огляду долучалась співробітник міліції ОСОБА_10
Показами свідка ОСОБА_15, яка в судовому засіданні пояснила - що під час проведення 06.01.2012 року огляду її житла працівниками міліції вона була відсутня та про обставини зазначеної слідчої дії їй нічого не відомо, однак при цьому категорично заявила про те, що сама особисто, а також її двоє малолітніх дітей будь які наркотичні засоби на горищі не ховали і їй також незрозуміло, яким чином вони могли там були виявлені учасниками слідчої дії. Взагалі, на горище вона протягом тривалого часу не заходила, як і інші мешканці будинку, оскільки туди є один вихід виключно через їхнє житло. При цьому допускає, що їх могли свідомо підкласти працівники міліції, які в той час займались розкриттям умисного вбивства їх сусіда. Тому вважає, що її чоловік не винний у незаконному зберіганні наркотичних засобів.
Крім того, ОСОБА_2 раніше, до засудження палив коноплю і вона про це добре знала, але протягом останнього часу такого за ним не помічала, а він жодної наркотичної залежності ззовні не проявляв.
Під час її допиту в якості свідка на стадії досудового слідства вона, як їй здається не повідомляла слідчому про ті обставини, що її чоловік постійно вживає рослини конопель та зберігає їх на горищі будинку, в якому вони спільно мешкають. Чому нею особисто підписаний зазначений протокол, який містить такі факти, свідок пояснити не змогла, допускаючи при цьому, що підписала його через особисту неуважність. Вважала свої покази в судовому засіданні більш уточненими і об'єктивними.
Об»єктивними доказами по справі: - даними, які містить досліджений в судовому засіданні протокол огляду рослин конопель, які були вилучені під час проведення 06.01.2012 року огляду місця події, всі вони мали характерний колір, запах та розміри. Були упаковані і передані на зберігання, визнані речовим доказом.
- даними висновків судово-хімічної експертизи № 8/х від 06.01.2012 року, з яких вбачається що зазначені рослини є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 240,44 гр., яким суд дав належну оцінку та вірно кваліфікував дії ОСОБА_2, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 цього Кодексу - за ст. 309 ч. 2 КК України.
Доводи апелянта про те, що суд не може посилатися на речовий доказ, який вилучений при огляді житла 06.01.2012 року, оскільки він отриманий в порядку, не передбаченому кримінально-процесуальним законом є надуманими, оскільки судом обгрунтовано надана оцінка показанням свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо факту вилучення наркотичного засобу, яка відображена в протоколі огляду місця події від 06.01.2012 року, оскільки вони знайшли своє повне підтвердження в показаннях свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_9, та які судом мотивовано визнано достовірними та допустимими. При цьому, суд виключив з протоколу огляду місця події від 06.01.2012 року з посиланням на норми закону як недопустимі докази в частині виключно огляду горища.
Крім того, в ході досудового слідства ОСОБА_2 будучи допитаний в якості підозрюваного від 06.01.2012 року (т. 1 а.с. 46-49), а потім обвинуваченого в присутності захисника від 12.01.2012 року (т. 1 а.с. 58-59), послідовно визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у тому числі й при фактичних обставинах, установлених в судовому засіданні. Враховуючи вищенаведене, суд вірно оцінив на предмет достовірності всі показання ОСОБА_2, і ті, в яких, де він визнавав свою вину у вчиненні злочину, і в яких її заперечує, виключно у сукупності з іншими доказами. При цьому, суд взяв до уваги, що показання засудженого в судовому засіданні спростовуються показаннями свідків ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_6 та ОСОБА_9, які судом визнані достовірними, а тому обґрунтовано визнав їх, у частині заперечення своєї вини, як усталену міру захисту. І навпаки, його покази на досудовому слідстві в якості підозрюваного, а також обвинуваченого суд мотивовано поклав в основу даного вироку. Водночас й інші припущення засудженого ОСОБА_2 щодо своєї невинуватості, суд, ураховуючи все зазначене вище, вірно оцінив критично, як спробу ухилитися від кримінальної відповідальності.
Доводи захисника проте що, суд не надав належної оцінки висновку від 10.04.2012 року щодо службового розслідування за фактом отримання ОСОБА_2 03.02.2012 року в приміщенні Фастівського MB тілесних ушкоджень, є необгрунтованими, оскільки відповідно до протоколу судового засідання /Том 2 а.с. 160/ досліджувався даний висновок від 10.04.2012 року службового розслідування за фактом отримання ОСОБА_2 03.02.2012 року в приміщенні Фастівського MB тілесних ушкоджень, з якого вбачається, що певних працівників правоохороних огранів за неналежне виконання своїх службових обов'язків, у зв»язку з чим ОСОБА_2 самостійно наніс собі тілесні ушкодження, було притягнуто до дисциплінарної відповідальності /Том 1 а.с. 169-171/.
Крім того, матеріали справи містять постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 13.04.2012 року, щодо начальника Фастівського МВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_17 та старшого о/у СКР Фастівського МВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_18 у зв»язку з відсутністю у їх діях складу злочину, передбаченого ст. ст. 364, 365, 367 КК України у зв»язку з відсутністю у їх діях складу злочину на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, яка була винесена за заявою слідчо - арештованого ОСОБА_2 щодо спричинення йому тілесних ушкоджень працівниками Фастівського МВ ГУ МВС України в Київській області, а саме: начальником Фастівського МВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_17 та старшим о/у СКР Фастівського МВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_18
Також, доводи апелянта про те, що суд не з'ясував, кому належить житло за адресою: АДРЕСА_1 та не допитав всіх власників житла, в тому числі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з приводу вказаних вище обстави є безпідставними, оскільки в судовому засіданні сторонами захисту та обвинувачення не оспорювалися фактичні обставини того, що: по АДРЕСА_1 розташоване домоволодіння, яке складається з одного будинку поділеного на дві частини, законним власником яких є ОСОБА_5 Зазначене домоволодіння має два поверхи, а також горище, вихід на яке розташоване лише у тій половині будинку, де саме проживає засуджений ОСОБА_2 разом зі своєю сім'єю, що також підтверджується протоколом огляду місця події (а.с. 5-8), який складався слідчим ОСОБА_14 06.01.2012 року, проводився в присутності господаря будинку - ОСОБА_5, понятих ОСОБА_6, ОСОБА_7, а також інших працівників міліції - ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13
Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Визначаючи покарання ОСОБА_2 суд першої інстанції в достатній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є умисним злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення умисних злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, натомість належних висновків для себе не зробив і свою поведінку не виправив, а навпаки став на стійкий шлях вчинення незаконних дій з особливо небезпечним наркотичним засобом, злочин вчинив в період іспитового строку, у побуті за місцем проживання характеризується позитивно, має двох малолітніх дітей, які потребують його допомоги та опіки, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, у зв»язку з чим мотивовано призначив покарання ОСОБА_2 в умовах ізоляції від суспільства. Правових підстав для застосування ст. ст. 69 та 75 КК України суд обґрунтовано не знайшов. Тому, призначене ОСОБА_2 покарання, з врахуванням і доводів захисту, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, що на думку апеляційного суду, є необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Отже, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, підстав для скасування вироку чи направлення справи на новий судовий розгляд апеляційний суд не вбачає.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України / в редакції 1960р./, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області,
Апеляцію захисника ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2013 року щодо ОСОБА_2 - залишити без зміни.
Головуючий
Судді