Справа: № 826/9055/13-а Головуючий у 1-й інстанції: Донець В.А.
Суддя-доповідач: Парінов А.Б.
Іменем України
26 вересня 2013 року м. Київ
Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - судді Парінова А.Б.,
суддів: Беспалова О.О., Грибан І.О.,
при секретарі судового засідання Арсенійчук М.В.,
за участю позивача ОСОБА_2,
та представників сторін:
від позивача ОСОБА_3
від відповідача ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління державної пенітенціарної служби України у м. Києві та Київській області на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 липня 2013 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Управління державної пенітенціарної служби України у м. Києві та Київській області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, -
Позивач звернулася до суду з адміністративним позовом до Управління державної пенітенціарної служби України у м. Києві та Київській області, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ Управління державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області від 13.05.2013 №50 о/с-пр в частині звільнення прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_2 з посади молодшого інспектора 1-ої категорії відділу режиму і охорони Київського слідчого ізолятора управління Державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області у запас на підставі підпункту «д» (через службову невідповідність) пункту 63 «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ»;
- поновити ОСОБА_2 на посаді молодшого інспектора 1-ої категорії відділу режиму і охорони Київського слідчого ізолятора Управління державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області;
- стягнути з Київського слідчого ізолятора Управління державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області на користь ОСОБА_2 грошові кошти, нараховані у зв'язку зі звільненням;
- стягнути з Київського слідчого ізолятора Управління державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області на користь ОСОБА_2 вихідну допомоги на підставі частини першої статті 44 Кодексу законів про працю України;
- стягнути з Київського слідчого ізолятора Управління державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 13.05.2013 по день фактичного розгляду справи судом;
- стягнути з Київського слідчого ізолятора Управління державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час затримки видачі трудової книжки, починаючи з 13.05.2013 по 17.05.2013;
- стягнути з Київського слідчого ізолятора Управління державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час затримки розрахунку під час звільнення, починаючи з 13.05.2013 по день фактичного розрахунку.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 липня 2013 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано підпункт 2.1 пункту 2 наказу Управління державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області від 13 травня 2013 року №50 о/с-пр в частині звільнення прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_2 з посади молодшого інспектора 1-ої категорії відділу режиму і охорони Київського слідчого ізолятора Управління державної пенітенціарної служби в місті Києві та Київській області з 13 травня 2013 року на підставі підпункту «д» пункту 63 «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ»; зобов'язано Управління державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області поновити ОСОБА_2 на посаді молодшого інспектора 1-ої категорії відділу режиму і охорони Київського слідчого ізолятора Управління державної пенітенціарної служби в місті Києві та Київській області з 14 травня 2013 року; зобов'язано Київський слідчий ізолятор Управління державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області нарахувати та випалити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 травня 2013 року по 10 липня 2013 року. В іншій частині позову відмовлено.
Відповідач, не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції нори матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нову, якою в задоволенні позову відмовити повністю.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу потрібно задовольнити, а постанову суду - скасувати, виходячи з наступного.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 202 КАС України, суд апеляційної інстанції скасовує постанову суду першої інстанції та приймає нову постанову, якщо суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Зі змісту оскаржуваного наказу Управління державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області від 13.05.2013 №50 о/с-пр, вбачається що прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_2 звільнено з посади молодшого інспектора 1-ої категорії відділу режиму і охорони Київського слідчого ізолятора Управління державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області у запас на підставі підпункту «д» (через службову невідповідність) пункту 63 «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ».
Колегією суддів встановлено, що підставою для звільнення стало подання начальника Київського слідчого ізолятора полковника внутрішньої служби Родчина Р.Й. від 13.05.2013 року.
Зі змісту вказаного подання (а.с. 92) вбачається, що керівництво Київського слідчого ізолятора клопоче перед Управлінням державної пенітенціарної служби в м. Києві та Київській області про звільнення позивача з посади молодшого інспектора 1-ої категорії відділу режиму і охорони Київського слідчого ізолятора управління Державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області у запас на підставі підпункту «д» (через службову невідповідність) пункту 63 «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» у зв'язку з неналежним виконанням з боку молодшого інспектора ВРіО зміни № 3 оператором ІТЗО прапорщиком внутрішньої служби ОСОБА_2 своїх посадових обов'язків.
Як вбачається з наказу Київського слідчого ізолятора управління Державної пенітенціарної служби в м. Києві та Київській області «Про надзвичайну подію в Київському СІЗО та притягнення винних посадових осіб до дисциплінарної відповідальності» від 23.04.2013 року № 95, 20.04.2013 року близько 23 години, скориставшись відсутністю нагляду з боку чергової зміни, засуджений ОСОБА_6, який працював у господарчій обслузі скоїв втечу шляхом подолання інженерно-технічних засобів охорони в районі 22 поста та кімнати прийому посилок-передач.
Неналежне виконання з боку молодшого інспектора ВРіО зміни № 3 оператором ІТЗО прапорщиком внутрішньої служби ОСОБА_2 своїх службових обов'язків проявилося в тому, що остання не зателефонувала чатовому 7-ї вежі та не повідомила про спрацювання інженерно-технічних засобів охорони.
По факту втечі з-під варти в Київському слідчому ізоляторі, засудженого господарчої обслуги ОСОБА_6 було проведено службове розслідування, за результатами якого складно висновок від 23.04.2013 року.
З висновку службового розслідування вбачається, що в ході перевірки було встановлено, що засудженого ОСОБА_6, 1993 народження, було зараховано на підставі письмової заяви до господарчої обслуги 09.11.2012 року.
Начальник відділу ІТЗО зв'язку та інформатизації лейтенант внутрішньої служби Гоголь Р.В. рапортом доповів про те, що приблизно в 23 годині 00 хвилин 19.04.2013 року засуджений господарчої обслуги, подолавши ділянку № 7\3 (дах боксів) пошкодив стійку ТЕСВ ( обірвав дріт, пошкодив ізолятори), що призвело до закорочення ділянки охоронної системи і викликало спрацювання сусідньої ділянки № 6\3 про що зроблено відповідний запис в книзі спрацювань ІТЗО (час спрацювань: 23.06., 23.07., 23.10., 23.11., 23.12).
Внаслідок чого було подолано ділянку № 7\1 ( дах адмінбудівлі де встановлений пристрій «Сова», який працює на обрив-закорочення та є менш чутливий ніж ТЕСВ. Запис в книзі спрацювань ІТЗО ділянки № 7\1 відсутній. Під час пошуку засудженого черговою зміною на даху адмінбудівлі ранком 20.04.2013 року, ділянка спрацьовувала, про що зроблено відповідний запис в книзі спрацювань ІТЗО ( в 08.43., та в 08.45.), що засвідчує, що ділянка знаходиться в робочому стані.
Дана подія зареєстрована в книзі обліку інформації про події за № 150 від 20.04.2013 року, матеріали за вихідним № 331 були направлені до Шевченківського РУ ГУ МВС в м. Києві для подальшої перевірки та прийняття рішення згідно чинного законодавства.
У висновку службового розслідування встановлено, що приблизно о 23 годині 05 хвилин днювальний зателефонував та доповів, що усі засудженні повернулись. Після цього приблизно годині 20 хвилин ОСОБА_8 пішов до корпусу господарчої обслуги та зачинив вхідні двері на ключ, про що доповів по радіостанції ЧПНСІ ОСОБА_9 Приблизно о 6 годині хвилин він відчинив двері корпусу господарчої обслуги та при проведенні ранкової перевірки виявив відсутність засудженого бригади № 317 ОСОБА_6, 1993 народження про, що негайно доповів ЧПНСІ, після чого почали здійснюватися розшукові дії встановленню місця знаходження раніше вказаного засудженого на території установи. З 23 год 20 хвилин до 06 години 15 хвилин 20.04.2013 року, корпус господарчої обслуги був зачинений, а ключ знаходився постійно у старшого по корпусному відділенні старшого прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_8
Опитаний ЧПНСІ лейтенант внутрішньої служби ОСОБА_9 в письмовій формі пояснив, що він ніс службу згідно наказу №109 від 19.04.2013 року. Згідно наданого списку на вечірні роботи було залучено засудженого ОСОБА_6, який прибирав на зовнішньому посту (шлюз). Розвід засуджених по робочих місцях проводив старший по корпусному відділенню ОСОБА_8 Приблизно з 22 години 19.04.2013 до 01 години - 2013, він неодноразово спільно із старшим по корпусному відділенню ОСОБА_10 висувався на спрацювання периметру через 8 зовнішній пост. Найбільше спрацювань було на 6 дільниці 3 рубежа, але ніяких видимих пошкоджень ІТЗО та сторонніх осіб виявлено не було. Приблизно о 8 годині 00 хвилин про дану подію в телефонному режимі він доповів першому заступнику начальника Київського СІЗО, майору внутрішньої служби ОСОБА_11
Опитаний перший заступник начальника установи майор внутрішньої служби ОСОБА_11 в письмовій формі пояснив, що 20.04.2013 року, приблизно о 08 годині 00 хвилин, йому на мобільний телефон зателефонував ЧПНСІ лейтенант внутрішньої служби ОСОБА_9 та повідомив про те, що під час ранкової кількісної перевірки засуджених господарчої обслуги було виявлено відсутність засудженого ОСОБА_6 Після чого першим заступником ОСОБА_11 було надано команду здійснити огляд всіх приміщень установи, а саме: обійти установи та провести кількісну перевірку всіх осіб, які утримуються в Київському слідчому ізоляторі, при цьому ніяких видимих порушень ІТЗО та КСС виявлено не було. Також можливих місць знаходження засудженого, який можливо на той час скоїв втечу майор внутрішньої служби ОСОБА_11 із співробітниками УДПтС України в м Києві та Київській області, виїхали до місця проживання згідно реєстрації вищевказаного засудженого, але при цьому пошуки ОСОБА_6 на території установи не припинялись. Переконавшись в тому, що засудженого ОСОБА_6 немає в жодній камері та приміщенні Київського СІЗО було встановлено, що останній скоїв втечу. Одразу було створено штаб із розшуку засудженого, при цьому, співробітників було розподілено на мобільні групи, які негайно були направлені на ймовірні місця його можливого знаходження. Про дану було проінформовано управління ДПтСУ в м. Києві та Київській області.
21.04.2013 о 19 годині 50 хвилин згідно плану проведення оперативно-розшукових заходів уповноваженим Київського СІЗО на залізничному вокзалі смт. Миронівка було затримано засудженого: ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1.
Опитаний старший по корпусному відділенню старший прапорщик внутрішньої служби ОСОБА_10 в письмовій формі пояснив, що ніс службу згідно наказу № 109 19.04.2013 року. Приблизно з 22 години до 01 години 20.04.2013 року, він неодноразово викликався ЧПНСІ разом з яким він висувався на спрацювання периметру дільниці 6 рубежа 3, й тягнеться від адмінбудівлі до 7 вежі. По прибуттю на дільницю ніяких пошкоджень ІТЗО сторонніх осіб також виявлено не було.
Опитаний оператор ІТЗО прапорщик внутрішньої служби ОСОБА_2 в письмовій формі пояснила, що 19.04.2013 року, згідно наказу №109 заступила на службу. За час чергування було зареєстровано та внесено до журналу 37 спрацювань. Із них 9 спрацювань на дільниці 3 рубежа, який знаходиться від кута адмінбудівлі до 7 вежі. При спрацюванні даної дільниці вона телефонувала чатовому вежі №7 молодшому інспектору Штурхетському Р.В., на що він пояснив що на даній дільниці бігають пацюки та коти. Про спрацювання негайно віла ЧПНСІ, та вказала, що за час її чергування спрацювань 7 дільниці 3 рубежа (дах сів) 22 поста не було, та про всі спрацювання робила відповідні записи у журналі ІТЗО. При цьому доповнила, про те, що на 6 дільниці 3-го рубежа камера відеоспостереження взагалі не працювала.
Службовим розслідуванням за результатами перегляду відеозапису камери, яка знаходиться на вежі № 7, встановлено, що інспектор ІТЗО ОСОБА_2 чатовому не телефонувала.
Опитаний чатовий молодший інспектор ВРіО Київського СІЗО сержант внутрішньої служби Штурхетський Руслан Володимирович, в письмовій формі пояснив, що 19.04.2013 року, відповідно наказу № 109 він ніс службу чатовим на 7 вежі, де під час несення служби були неодноразові спрацювання 6 дільниці 3 рубежа, під час численних спрацювань молодший інспектор ІТЗО жодного разу не зателефонував. Особисто він вирішив, що причиною спрацювань були коти та пацюки, яких на даній дільниці було багато.
Опитаний засуджений бригади № 317 ОСОБА_6, 1993 року народження в письмовій формі пояснив, що 19.04.2013 року, після вечірньої перевірки його та засудженого ОСОБА_13, було направлено для прибирання на 1 зовнішній пост (шлюз). Після прибирання він повернувся до господарчої обслуги в спальне приміщення бригади № де ліг на своє спальне місце відпочивати. Приблизно о 23 годині він встав з свого спального місця, одягнувся та вийшов з корпусу господарчої обслуги через двері які були відкриті та направився на 1 зовнішній пост. Підійшовши зі сторони вулиці де проводяться ремонтні роботи до кімнати обшуків. Потім став на підвіконня руками підтягнувся за металевий виступ, переліз через колючий дріт, який знаходиться на даху адмінбудівлі, при цьому він почув звук сирени. Після чого спустився на дах збірного відділення став на виступ металевої труби, підтягнувся та дотягнувся, до металевого кутка до якого прикріплені колючі дроти, по ньому виліз на дах адмінбудівлі. Пройшовши до кінця даху взявся руками за ліхтар та спустився на дах санвузла, який розташований в кімнаті прийому-передач, звідти щоб його не помітив чатовий на вежі, він стрибнув на землю, пройшовши вздовж стіни та підійшовши до воріт зовнішнього поста № З (КІШ), та переліз через них. Коли вже перетнув всі огорожі установи засуджений ОСОБА_6 направився через дорогу де побачив невідомого йому чоловіка, який проходив вигулюючи собаку, до якого він підійшов та попросив дати йому мобільний телефон, щоб зателефонувати матері. На що невідома особа погодилась та дала мобільний телефон для користування. Після телефонної розмови з матір'ю, він пішов далі та зустрів невідому дівчину в якої забрав сумку в якій знаходилось 2 (два) мобільних телефони, та 47 (сорок сім) гривень, після чого його затримали одразу працівники міліції Шевченківського РУ ГУ МВС України м. Києва, які доставили його до райвідділу міліції, дана подія була приблизно о 01 годині 30 хвилин 20.04.2013 року, де останній утримувався до 13 години 00 хвилин того ж дня.
За висновками службового розслідування причинами та умовами даного порушення стало, зокрема, неналежне виконання з боку молодшого інспектора ВРіО зміни № 3 оператором ІТЗО прапорщиком внутрішньої служби ОСОБА_2 своїх службових обов'язків проявилося в тому, що остання не зателефонувала чатовому 7-ї вежі та не повідомила про спрацювання інженерно-технічних засобів охорони.
Рішення про звільнення позивача на підставі підпункту "д" пункту 63 Положення прийнято також на засіданні кадрової комісії Управління Державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області (протокол від 13.05.2013 №14).
Вважаючи звільнення з посади протиправним, позивач звернулася з даним позовом до суду.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що під час прийняття рішення про звільнення позивача з органів Державної пенітенціарної служби України через службову невідповідність, відповідачами не дотримано вимог частини другої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) щодо обґрунтованості такого рішення, оскільки не було взято до уваги всі обставини, які мали значення для прийняття такого рішення, оскільки службовим розслідуванням, кадровою комісією не було встановлено чи телефонувала позивач чатовому на вежі про спрацювання відповідного сигналу тривоги, починаючи з 22:52 год., у період коли спрацювання почали відбуватись з невеликим інтервалом, не зазначено точного часу втечі засудженого, що б дало змогу дійти об'єктивного висновку про ступінь вини позивача, не визначено причини частого спрацювання сигналів тривоги, що могло б бути пом'якшуючою обставиною, що загалом впливає на ступінь і характер відповідальності позивача у втечі засудженого.
Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції, оскільки такі висновки ґрунтуються на поясненнях позивача без урахування висновків службового розслідування та сукупності встановлених у справі обставин.
Згідно зі ст. 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» встановлено, що на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються дія статей 22 і 23 Закону України «Про міліцію», а також порядок і умови проходження служби та грошового забезпечення, передбачені для працівників органів внутрішніх справ. На працівників кримінально-виконавчої служби поширюються умови оплати праці, передбачені для працівників органів внутрішніх справ, які не мають спеціальних звань (частина п'ята).
Порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України (частина перша). Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України затверджується Верховною Радою України (частина дев'ята).
Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114 (з наступними змінами та доповненнями) затверджено «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» (далі - Положення), яким визначено порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки.
Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначено Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22 лютого 2006 року N 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут).
Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.
Згідно зі ст. 2 Дисциплінарного Статуту дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.
За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ст. 5 Дисциплінарного Статуту).
Відповідно до п. 8 ст. 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з органів внутрішніх справ.
Згідно зі ст. 13 Дисциплінарного статуту такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, накладаються начальниками, яким надано право прийняття на службу до органів внутрішніх справ, призначення на посаду, присвоєння спеціального звання.
Порядок накладення дисциплінарного стягнення встановлений ст. 14 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», який визначає, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення.
З матеріалів справи вбачається, що результати розслідування затверджено висновком від 23.04.2013 року, з якого вбачається, що позивачем було вчинено грубе порушення трудової дисципліни, яке виразилося в тому, що оператор ІТЗО прапорщик внутрішньої служби ОСОБА_2 не зателефонувала чатовому 7-ї вежі та не повідомила про спрацювання інженерно-технічних засобів охорони, внаслідок чого засудженим було скоєно втечу. При цьому, з висновку службового розслідування вбачається, що засуджений після затримання підтвердив про спрацювання сигналізації при перетині колючого дроту, який знаходиться на даху адмінбудівлі, тобто ділянки 7/1, при цьому, з пояснень ОСОБА_2, про які вона повідомляла та робила записи в журналі, відбувалися лише на 6 ділянці 3 рубежу.
Крім цього, згідно з Інструкцією про організацію охорони і нагляду за особами, які тримаються у слідчих ізоляторах Державного департаменту України з питань виконання покарань, затвердженою наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 20.09.2000 №6 ДСК, молодший інспектор-оператор при надходженні сигналу з рубежу охоронно-тривожної сигналізації встановлює, з якого рубежу і сектора він надійшов, негайно повідомляє про це черговому і подає сигнал тривоги для резервної групи, яка висувається на місце спрацювання одночасно з внутрішнього і зовнішнього боків основної огорожі, повідомляє молодшого інспектора поста на вишці, стежці наряду про спрацювання сигналізації на рубежі охорони.
Матеріали справи не містять доказів того, що позивач при виникненні надзвичайної події подавала сигнал тривоги для резервної групи, що є порушенням вимог Інструкції, яке призвело до втечі засудженого.
За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ст. 5 Дисциплінарного Статуту).
Відповідно до п. 8 ст. 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з органів внутрішніх справ.
Згідно зі ст. 13 Дисциплінарного статуту такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, накладаються начальниками, яким надано право прийняття на службу до органів внутрішніх справ, призначення на посаду, присвоєння спеціального звання.
Відповідно до пп. «д» (через службову невідповідність) пункту 63 «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. N 114, особи рядового і молодшого начальницького складу, до яких відноситься позивач, звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через службову невідповідність.
Колегія суддів звертає увагу, що п. 86 Статуту встановлено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Суд враховує характеристику позивача, що міститься в матеріалах справи, та вважає, що накладене покарання відповідає вчиненому проступку та є співмірним вчиненому, оскільки втеча засудженого, яка стала можливою внаслідок неналежного виконання позивачем службових обов'язків, призвела до вчинення останнім нових правопорушень та поставила під загрозу безпеку громадян, з якими контактував останній.
Колегія суддів вважає помилковими посилання ОСОБА_2 на положення кодексу Законів про працю України, згідно з якими при звільненні останньої з посади відповідачем не було отримано згоду профспілки, висновок атестаційної комісії, не запропоновано позивачу переведення на іншу посаду у зв'язку з тим, що до спірних правовідносин слід застосовувати норми спеціального законодавства, якими є Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року N 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут) та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114.
Враховуючи викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що дисциплінарне стягнення було застосовано до позивача в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Статутом (проведено службове розслідування, отримано пояснення), а тому оскаржуваний наказ про звільнення не може бути визнаний протиправним.
Посилання позивача на не видачу їй у день звільнення трудової книжки суд вважає необґрунтованими, оскільки в матеріалах справи міститься акт від 14.05.2013 року, з якого колегією суддів встановлено, що для отримання трудового ї книжки позивач не з'явилася.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем цілком обґрунтовано звільнено позивача на підставі пункту 64 «д» «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України», враховуючи також і встановлене службовим розслідуванням порушення позивачем Дисциплінарного статуту, що підтверджує службову невідповідність позивача.
В силу ч.2 ст.19 Конституції України відповідний суб'єкт владних повноважень повинен діяти згідно із Конституцією та законами України.
Згідно із ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно із ч.1 ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
У відповідності до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
При цьому суд бере до уваги положення ч. 2 ст. 71 КАС України, згідно з якими в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Суб'єкт владних повноважень надав суду достатньо доказів, що підтверджують правомірність його рішення і безпідставність даного позову.
Виходячи з цього, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги адміністративного позову задоволенню не підлягають.
Доводи скаржникастосовно неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та процесуального права при прийнятті оскаржуваної постанови колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 202 КАС України, суд апеляційної інстанції скасовує постанову суду першої інстанції та приймає нову постанову, якщо суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
За таких обставин, враховуючи, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не повною мірою з'ясував обставини справи, допустив порушення норм матеріального та процесуального права, апеляційну скаргу слід задовольнити, а постанову суду першої інстанції - скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.
На підставі викладеного, керуючись статтями 196, 198, 202, 205, 206, 112, 254 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Управління державної пенітенціарної служби України у м. Києві та Київській області задовольнити.
Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 липня 2013 року скасувати.
Прийняти нову постанову.
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Управління державної пенітенціарної служби України у м. Києві та Київській області відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення (ч. 5 ст.254 КАС України) та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя А.Б. Парінов
Судді О.О. Беспалов
І.О. Грибан
Повний текст постанови виготовлено 30.09.2013 року
Головуючий суддя Парінов А.Б.
Судді: Беспалов О.О.
Грибан І.О.