Провадження № 11-кп/774/452/13 Категорія: ч.2 ст.164 КК України
Головуючий в суді I інстанції суддя Шендрик К.Л.
Доповідач в суді II інстанції суддя Сербін В.В.
19 вересня 2013 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді Сербіна В.В.
суддів: Піскун О.П., Семопядного В.О.
при секретарі-Галюлько Т.О.
за участю прокурора-Зленка О.В.
обвинуваченого, стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок- ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську матеріали кримінального провадження № 12013040790000568 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 та потерпілої ОСОБА_2 на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 червня 2013 року відносно:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця міста Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, раніше судимого
- 01 жовтня 2012 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.1 ст.164 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням, з іспитовим строком терміном 2 роки,-
обвинуваченого, стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок, за ч.2 ст.164 КК України та призначено покарання з застосуванням ст.71 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпропетровського районного суду м. Дніпродзержинська від 01 грудня 2012 року у виді 1 дня обмеження волі та остаточно призначеного ОСОБА_1- 2 (два) роки 1 (один) день обмеження волі.
Стосовно ОСОБА_1 винесено обвинувальний вирок за те, що він, будучи, згідно виконавчого листа Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська № 2-704 від 19.03.2010 року, зобов'язаний платити аліменти у розмірі 1/4 частини його доходів, щомісячно на користь ОСОБА_2 на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 до його повноліття, починаючи з 09.02.2010 року, будучи раніше засудженим Дніпровським районним судом 01.10.2012 за ч.1 ст.164 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, та на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з встановленням іспитового строку 2 роки, будучи фізично здоровим, маючи можливість працевлаштуватися і виконувати рішення суду, офіційно не працює, аліменти у повному обсязі не виплачує, участі у вихованні дитини не приймає. Таким чином, ОСОБА_1 злісно ухиляється від сплати аліментів на протязі 12 місяців, тобто в період з жовтня по грудень 2011 року, з лютого 2012 року по червень 2012 року, з вересня 2012 року по січень 2013 року, протягом яких був зобов'язаний виплачувати аліменти щомісячно у розмірі 1/4 частини його доходів і загальна сума заборгованості складає 8128 гривень 59 копійок.
В апеляції/а.с.30-32 т.2/ обвинувачений, стосовно якого винесено обвинувальний вирок ОСОБА_1 просить вирок суду змінити, пом'якшити призначене покарання із застосуванням ст.69 КК України. Обґрунтовує це тим, що суд при призначені покарання не врахував те, що він вину визнав повністю, має на утриманні матір, 1938 року народження, яка за станом здоров'я потребує постійного догляду, має постійне місце роботи. Крім того, зазначає, що раніше на виплату аліментів з нього утримувалося 25% від заробітної плати, а в подальшому буде отримуватись 50%, зобов'язується виплатити заборгованість за півроку та в подальшому плати аліменти вчасно.
В апеляції /а.с.57-58 т.2/ потерпіла ОСОБА_2 просить вирок суду першої інстанції скасувати, направивши справу на новий судовий розгляд у суд першої інстанції, оскільки він ухвалений з суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки розгляд справи в суді суду першої інстанції було проведене за її відсутності, про місце, дату та час розгляду справи вона своєчасно повідомлена не була, що позбавило її можливості надати суду пояснення та докази, крім того не отримала своєчасно і копію судового рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію, прокурора, який вважав за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати, направивши справу на новий судовий розгляд, вивчивши доводи апеляцій та матеріали справи колегія суддів приходить до наступного висновку.
Так відповідно до вимог п.1), п.2) п.7) ч.3 ст.56 КПК України потерпілий під час судового провадження в будь-якій інстанції має право в тому числі бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Крім того, відповідно до вимог ст.325 КПК України суд вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого залежно від того, чи можливо за його відсутності з'ясувати всі обставини справи лише в тому разі, якщо в судове засідання не прибув потерпілий, який належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового засідання.
Вимоги вказаних статей кримінального процесуального закону судом першої інстанції були порушені.
Так, не дивлячись на заяви потерпілої про проведення підготовчого засідання за її відсутності, суд першої інстанції, 29 травня 2013 року, після призначення справи до судового розгляду /а.с.17 т.2/ не повідомив потерпілу у встановленому законом порядку про місце, дату та час розгляду справи, провівши судовий розгляд справи відповідно 29 травня 2013 року та 12 червня 2013 року за відсутності потерпілої, тим самим порушивши права останньої, допустивши тим самим істотне порушення вимог діючого КПК України.
Крім того, відповідно до вимог п.12) ч.1 ст.7 КПК України до загальних засад кримінального провадження відноситься зокрема заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне й те саме правопорушення.
Крім того, відповідно до вимог ст.19 КПК України кримінальне провадження підлягає негайному закриттю, якщо стане відомо, що по тому самому обвинуваченню існує вирок суду, який набрав законної сили.
В порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не звернув увагу на той факт, що відповідно обвинувального акту, в якому відсутня навіть дата його складання /а.с.2 т.2/ ОСОБА_1 обвинувачується в ухиленні від сплати аліментів за 12 місяців, а саме з жовтня по грудень 2011 року, з лютого 2012 року по червень 2012 року, а також з вересня 2012 року по січень 2013 року, разом з тим, згідно вироку Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська від 01 жовтня 2012 року ОСОБА_1 вже був засуджений за злісне ухилення від сплати аліментів за ст.164 ч.1 КК України, за період з жовтня 2011 року по липень 2012 року і заборгованість йому була нарахована включно по 13 липня 2012 року /а.с.53-54 т.2/, а саме за період, на який суд послався і в оскаржуваному вироку.
Тобто суд першої інстанції, не з'ясувавши обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, не витребувавши та не долучивши до справи копію вироку Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська від 01 жовтня 2012 року визнав винним ОСОБА_1 у скоєнні злісного ухилення від сплати аліментів за періоди, по яким він уже був засуджений, а також за період з вересня 2012 року по січень 2013 року, тобто за період, який сукупно складає суму заборгованості по виплатам, менш ніж за шість місяців відповідних платежів, передбачених приміткою до ст.164 КК України.
Не з'ясували вказані обставини ні органи досудового слідства, ні прокурор, який відповідно до вимог ст.36 КПК України здійснював процесуальне керівництво.
Відповідно до вимог п.5) ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Як витікає з положень п.1) ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Таким чином, суд першої інстанції, при розгляді справи та постановленні вироку допустив неповноту та неправильність судового слідства та істотні порушення норм кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити як суду першої інстанції, так і з урахуванням вказаних істотних порушень та обставин, які з'ясувалися при розгляді справи в апеляційній інстанції- суду апеляційної інстанції- законний, обґрунтований та справедливий вирок, і які, відповідно до вимог ст. 410 КПК України, ст.412 КПК України, тягнуть за собою його скасування, тому вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 червня 2013 року підлягає скасуванню, з направленням справи, відповідно до вимог п.1) ч.1 ст.415 КПК України, на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі, апеляція потерпілої- задоволенню у повному обсязі, апеляція обвинуваченого- частковому задоволенню.
При новому розгляді справи суду першої інстанції, з урахуванням обставин, встановлених в суді апеляційної інстанції свідчень, необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції та з дотриманням прав учасників процесу, постановити законне та обґрунтоване рішення по справі.
Оскільки відповідно вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання в тому числі про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то при новому розгляді справи, при визнанні ОСОБА_1 винним у скоєнні злочину, передбаченому ст.164 ч.2 КК України, покарання останньому слід призначити відповідно до вимог ст.50 КК України та ст.65 КК України.
На підставі наведеного вище, керуючись ст.405 КПК України, п.6) ч.1 ст.407 КПК України, п.5) ч.2 ст.412 КПК України, п.1) ч.1 ст.415 КПК України, ст.376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 червня 2013 року стосовно ОСОБА_1- скасувати, призначивши новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі.
Апеляцію потерпілої ОСОБА_2- задовольнити.
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_1- задовольнити частково.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя: В.В.Сербін
судді:
О.П.Піскун
В.О.Семопядний