справа № 179/1441/13-п
провадження № 3/179/478/13
20 вересня 2013 р. Магдалинівський районний суд
Дніпропетровської області
у складі: головуючого - судді Новік Д.І.
при секретарі - Свистун І.М.
за участю: прокурора - Ровного І.О.
адвоката - ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Магдалинівка Дніпропетровської області справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Синельниково Дніпропетровської області, громадянина України, українця, освіта повна вища, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого Начальником Держземагенства в Магдалинівському районі Дніпропетровської області, раніше не судимого, проживаючого АДРЕСА_1, якому роз'яснені вимоги ст. 268 КУпАП, у скоєнні правопорушення, передбаченого ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-
23 липня 2013 року оперуповноваженим в ОВС ВБК УБОЗ ГУМВС України в Дніпропетровській області майором міліції Березка О.В. складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, згідно якого, ОСОБА_2, з 13 листопада 2012 перебуваючи на посаді начальника Держземагентства в Магдалинівському районі Дніпропетровської області, до посадових обов'язків якого входило затвердження висновків комісії з розгляду питань пов'язаних з погодженням документації із землеустрою, громадянам які здійснюють оформлення земельних ділянок у власність, достовірно знаючи, що засновником та директором ТОВ «Земляни», підприємство яке виготовляло зазначену проектну документацію із землеустрою, є його батько ОСОБА_4, не повідомив свого безпосереднього керівника - начальника головного управління Держземагентства у Дніпропетровській області, про наявність конфлікту інтересів, тим самим ОСОБА_2 перебуваючи на посаді начальника Держземагентства в Магдалинівському районі Дніпропетровської області, будучи державним службовцем 6 категорії 7 рангу, призначений на посаду наказом начальника Держземагентства України № 865-КТ/А від 12 листопада 2012, який є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно п/п «в» п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», не повідомив свого безпосереднього керівника - начальника головного управління Держземагентства у Дніпропетровській області, про наявність конфлікту інтересів.
ОСОБА_2 в судовому засіданні свою провину у скоєному правопорушенні не визнав та пояснив, що дійсно з 13 листопада 2013 року він працює на посаді начальника відділу Держземагенства в Магдалинівському районі Дніпропетровської області та є державним службовцем 6 категорії 7 рангу. Конфлікту інтересів не було, в зв'язку з тим, що підприємство ТОВ «Земляни», директором якого до 15 липня 2013 року був його батько ОСОБА_4 в Магдалинівському районі працює не одне і вони також займались проектною документацією із землеустрою. Такими підприємствами є Магдалинівська філія «Центр державного земельного кадастру», Дніпропетровська філія інституту землеустрою, ТОВ «Дніпроленд», «Доза», при тому це він називає ті, які найбільше зустрічаються на території району і знаходяться вони в смт. Магдалинівка. Він дійсно як голова комісії підписував висновки комісії з розгляду питань пов'язаних з погодженням документації із землеустрою, громадянам які здійснюють оформлення земельних ділянок у власність. Вважає, що конфлікту інтересів не було, оскільки існувало декілька підприємств, що займались виготовленням проектної документації із землеустрою. При цьому рішення про погодження висновків комісії приймалось комісійно, при цьому якщо він відмовить в погоджені то готовиться протокол засідання комісії щодо відмови в погодженні, таке право мали і інші члени комісії, однак такого жодного разу не було та одноособово він не міг вирішити питання який проект документації погодити, а який ні, так як потрібна згода всіх членів комісії, до якої входили всі на те уповноважені представники різних установ. При цьому погодження документації не значить її затвердження, оскільки затвердженням займаються органи виконавчої влади, які також мають право прийняти рішення про відмову в затвердженні технічної документації по землеустрою. Також, пояснив, що він простими листами (не рекомендованими) як фізична особа - громадянин України повідомляв безпосереднє керівництво про наявний конфлікт інтересів, однак не знає чому ці листи у них відсутні. Крім того, зазначив, що прямого умислу на вчинення правопорушення, а також на отримання за це якоїсь вигоди у нього не було і вигоду він ніяку не отримував та неповідомлення безпосереднє керівництво потрібно розцінити як вчинене ним з необережності, ненавмисно. В зв'язку з цим, просить справу провадженням закрити.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_1, що дії в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, просив провадження по справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, так як в протоколі не вказана суб'єктивна та об'єктивна сторона цього правопорушення, не встановлений прямий умисел ОСОБА_2 на вчинення саме корупційного правопорушення, а також отримання ним неправомірної вигоди.
Суд, вислухавши учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи, оцінивши інші докази у справі в їх сукупності, вважає за необхідне закрити провадження у даній справі відносно ОСОБА_2 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення , передбаченого ст. 172-7 КУпАП, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Згідно матеріалів справи, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 20, 163), відповідно до Наказу № 865-кта від 13 листопада 2012 року (а.с. 14) був призначений на посаду Начальника відділу Держземагенства у Магдалинівському районі Дніпропетровської області та йому присвоєно 7 ранг державного службовця.
Відповідно до Розпорядження голови Магдалинівської районної державної адміністрації Дніпропетровської області від 20 січня 2010 року за № 11-Р-10 (а.с. 24) створено районну комісію з розгляду питань, пов'язаних з погодженням документації із землеустрою та затверджено її склад, що додається (а.с. 27), згідно якого до складу комісії входять уповноважені в установленому порядку на підписання та скріплення печаткою відповідних висновків представників: територіального органу Дежкомзему; органу містобудування та архітектури; територіального органу Мінприроди; органу санітарно-епідеміологічної служби; органи охорони культурної спадщини та затверджено її Положення (а.с. 25-28), згідно п. 14 якого головою комісії є представник територіального органу Держкомзему.
У відповідності до листа Головного управління Держземагенства у Дніпропетровській області за № 5482/13-10 від 08 липня 2013 року (а.с. 30) станом на 05 липня 2013 року повідомлень щодо конфлікту інтересів, відповідно до електронної бази реєстрації вхідних документів за 2011 - 2013 роки, до Головного управління не надходило.
Згідно проектів із землеустрою щодо відведення земельних ділянок та висновків комісії з їх розгляду (а.с. 35-151) проекти розроблено та складено було ТОВ «Земляни» і підписані їх директором ОСОБА_4, а висновки комісії про їх погодження були також підписані і головою комісії ОСОБА_2, який є сином ОСОБА_4
26 лютого 2013 року ОСОБА_2 був попереджений про спеціальні обмеження щодо прийняття на службу в органи місцевого самоврядування та проходження служби.
12 березня 2013 року ОСОБА_2 був ознайомлений із загальними правилами поведінки державного службовця і зобов'язувався їх дотримуватись (а.с. 179).
Згідно з диспозицією ст.172-7 КУпАП, адміністративним правопорушенням у даному випадку є неповідомлення особою безпосереднього керівника, у випадках передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів.
Таким чином, для притягнення особи до адміністративної відповідальності за даною статтею необхідна наявність двох складових: 1) конфлікт інтересів та 2) неповідомлення особою безпосереднього керівника про наявність такого конфлікту інтересів.
Вирішуючи питання про зміст, спрямованість умислу та винуватості особи, яка є суб'єктом відповідальності за даним адміністративним правопорушенням, стосовно неповідомлення особою безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів, відповідно до ст. 14 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», суд має виходити не тільки з конкретних положень того чи іншого пункту цієї статті, але й із законодавчого визначених понять: корупції, корупційного правопорушення і конфлікту інтересів, які сформульовані у ч.1 ст.1 цього закону.
Так, відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»:
- конфлікт інтересів це суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень;
- корупційним правопорушенням визнається умисне діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 4 цього Закону, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність;
- корупція - це використання особою, зазначеною в частині першій статті 4 цього Закону, наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в частині першій статті 4 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей.
При цьому відповідно до тлумачень «конфлікту інтересів» зміст цього поняття визначають такі дві обов'язкові ознаки:
- конфлікт інтересів - це суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями;
- наявність такої суперечності може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.
Таким чином, не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її службові повноваження можуть не суперечити один одному.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» діяння визнається корупційним правопо рушенням, якщо воно: є умисним; містить ознаки корупції; вчинене певним суб'єктом - особою, зазначеною у ст. 4 Закону; і за нього законом установлена юридична відповідальність певного виду - кримінальна, адміністративна, цивільно-правова та дисциплінарна.
Поняття «корупція» міститься у ст. 1 Закону та відповідно до тлумачень має містити наступні ознаки. Так, корупцією є використання особою, зазначеною у ст. 4 Закону, наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можли востей з метою одержання неправомірної вигоди. Ознаками цього є: діяння у виді використання службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей; суб'єкт - особа, зазначена у ст. 4 Закону; мета одержання неправомірної вигоди.
Діяння за визначенням не може бути визнане корупційним правопорушенням, якщо воно, відповідно: не відповідає визначеному в Законі опису дії чи бездіяльності або є необережним, або є умисним, але не вчинене з метою, визначеною в Законі, або вчинене особою, не зазначеною у ст. 4 Закону, або за нього законом не установлена кримінальна, адміністративна, цивільно-правова та дисциплінарна відповідальність (а передбачена, на приклад, конституційна, господарсько-правова, фінансово-правова від повідальність, або лише цивільно-правова, або лише дисциплінарна).
Підставою для складання протоколу про корупційне правопорушення є достатні дані, які свідчать про наявність у діянні особи ознак корупційного діяння або іншого правопорушення, пов'язаного з корупцією. Це означає, що орган, який веде боротьбу з корупцією, повинен додержуватися вимог ст. 245 КУпАП, тобто своєчасно, всебічно, повно й об'єктивно з'ясовувати обставини діяння. У разі встановлення підстав, передбачених ст. 247 КУпАП, за яких провадження у справі не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю - не складати протокол.
Поняття «достатність» щодо даних, які свідчать про наявність у діянні особи ознак корупційного правопорушення, є оціночною категорією. Питання про те, чи достатньо таких даних, у кожному конкретному випадку вирішує особа, уповноважена на складання протоколу. Але за будь-яких обставин це мають бути дані, які однозначно свідчать про те, що: 1) корупційне правопорушення мало місце; 2) його вчинено певною особою; 3) ця особа є суб'єктом корупційного правопорушення; 4) це правопорушення вчинено умисно; 5) наявні інші, передбачені Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» ознаки корупційного правопорушення.
Крім того, протокол про корупційне правопорушення повинен відповідати вимогам ст.256 КУпАП., а саме в ньому повинно міститися: місце скоєння діяння, час вчинення корупційного правопорушення особою, а також у мотивувальній частині необхідно викласти суть корупційного правопорушення. При цьому доцільно чітко вказати, які діяння визнаються корупційними чи які спеціальні обмеження були порушені.
При досліджені у судовому засіданні змісту протоколу про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення за ст.172-7 КУпАП (а.с. 2-4), який є одним з основних джерел доказів, виявлено, що він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки в ньому не вказано конкретно місця та часу вчинення ОСОБА_2 даного правопорушення, звідси є не зрозумілим сам момент вчинення інкримінованого ОСОБА_2 правопорушення.
В свою чергу слід зазначити, що згідно діючого законодавства корупційне правопорушення не може бути триваючим, у зв'язку з чим, уповноваженим на складання протоколу органом слід чітко встановлювати місце та час вчинення правопорушення і вираховувати відповідні строки з моменту його вчинення або виявлення, передбачені ст. 38 КУпАП, при цьому в протоколі навіть не вказано дату виявлення правопорушення.
Склад корупційного правопорушення передбачає наявність чотирьох взаємозумовлених і взаємопов'язаних елементів: об'єкта та об'єктивної сторони, суб'єкта і суб'єктивної сторони. Відсутність хоча б однієї з вказаних ознак виключає наявність корупційного діяння.
Хоча ОСОБА_2 в силу наділених посадових обов'язків може виступати суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП і відповідно до примітки 1 ст. 172-7 КУпАП підпадає під перелік осіб зазначених, у підпункті «а», пункту 2, ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», але в протоколі не вказано в чому його дії носили умисний характер.
Тобто, суб'єктивна сторона корупційного правопорушення насамперед характеризується певним корупційним умислом (прямим) та неправомірним використанням можливостей, що витікають із службових повноважень службовця.
В матеріалах справи не має даних про те, що ОСОБА_2 використовував своє посадове становище з метою незаконного одержання за це благ, послуг, пільг або інших переваг.
Крім того, згідно з прямою вказівкою закону (ст. 1 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції») корупційним правопорушенням є тільки умисне діяння. Тому, якщо діяння, передбачені ст. 172-7 КУпАП, вчинені через не обережність, то відповідальність особи за цією статтею настати не може.
В судовому засіданні встановлено, що виготовленням проектної документації із землеустрою займались крім ТОВ «Земляни» і інші організації, такі як Магдалинівська філія «Центр державного земельного кадастру», Дніпропетровська філія інституту землеустрою, ТОВ «Дніпроленд», «Доза», що встановлено в судовому засіданні і не оспорюється, і знаходяться вони в смт. Магдалинівка.
ОСОБА_2 як голова комісії підписував висновки комісії з розгляду питань пов'язаних з погодженням документації із землеустрою, громадянам які здійснюють оформлення земельних ділянок у власність. Конфлікту інтересів не могло бути, оскільки існувало декілька підприємств, що займались виготовленням проектної документації із землеустрою і їх проекти також погоджувались комісією, а не тільки проекти виготовлені ТОВ «Земляни».
Рішення про погодження висновків комісії приймалось комісійно, при цьому якщо ОСОБА_2 відмовив би в погоджені, то готовився б протокол засідання комісії щодо відмови в погодженні, таке право мали і інші члени комісії, однак такого жодного разу не було та одноособово ОСОБА_2 не міг вирішити питання, який проект документації погодити, а який ні, так як потрібна згода всіх членів комісії, до якої входили всі на те уповноважені представники різних установ. При цьому погодження документації не значить її затвердження, оскільки затвердженням займаються органи виконавчої влади, які також мають право прийняти рішення про відмову в затвердженні технічної документації по землеустрою.
В зв'язку з чим, необ'єктивного або упередженого прийняття одноособово ОСОБА_2 рішення, при затвердженні висновків комісії з розгляду питань пов'язаних з погодженням документації із землеустрою, громадянам які здійснюють оформлення земельних ділянок у власність, судом не встановлено.
В свою чергу, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_2 не повідомив начальника головного управління Держземагентства у Дніпропетровській області про те, що його батько працює на посаді директора ТОВ «Земляни», але в протоколі взагалі не вказано, яка була встановлена форма повідомлення безпосереднього керівника про ці обставини, при цьому не вказано навіть яким чином ОСОБА_2 повинен був повідомити безпосереднього керівника та яким чином можливе врегулювання конфлікту інтересів, тому твердження ОСОБА_2 про те, що він простими листами (не рекомендованим) як фізична особа повідомляв безпосереднє керівництво про наявний конфлікт інтересів, матеріалами справи не спростовуються та відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Крім того, ст. 172-7 КУпАП не передбачено обов'язкове письмове повідомлення особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом, про наявність конфлікту інтересів. Як вбачається з пояснень ОСОБА_2, наданих ним в судовому засіданні, всім членам комісії було відомо, що ОСОБА_4, як директор ТОВ «Земляни» є батьком ОСОБА_2 - начальника відділу Держземагенства в Магдалинівському районі Дніпропетровської області, який був головою Комісії з розгляду питань пов'язаних з погодженням документації із землеустрою, громадянам які здійснюють оформлення земельних ділянок у власність.
Доказів які б спростовували вказане в матеріалах справи не має.
При цьому, суд не вбачає в діях ОСОБА_2 необ'єктивного або упередженого прийняття рішення, при затвердженні висновків комісії з розгляду питань пов'язаних з погодженням документації із землеустрою, громадянам які здійснюють оформлення земельних ділянок у власність, після виготовлення ними в ТОВ «Земляни» проектної документації із землеустрою, оскільки в комісію входили і інші члени з різних відповідних установ, при цьому в разі незгоди будь-кого із них висновок про погодження проектної документації із землеустрою не міг бути погоджений.
Верховний Суд України звернув увагу на те, що у справах про відповідні адміністративні правопорушен ня суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне й об'єктивне дослідження всіх обставин, передбачених статтями 247 і 280 КУпАП. При цьому особливу увагу необхідно звертати на з'ясування в кожній справі таких питань: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відпові дальності; чи містить діяння склад корупційного правопорушення, передбаче ного Законом; чи особа є винною в його вчиненні; чи належить вона до суб'єктів цього правопорушення; чи не містить правопорушення ознак злочину; чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені ст. 38 КУпАП; чи немає інших обставин, що виключають провадження в справі. Суди мають також з'ясовувати мотив і характер вчиненого діяння, повноваження особи, яка його вчинила, наявність причинного зв'язку між діянням і виконанням останньою службових (посадових) повнова жень, а у відповідних випадках - мети правопорушення (Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією» № 13 від 25 травня 1998 р.).
Вище зазначене вказує на те, що це правопорушення має зовсім не корупційний характер, оскільки з об'єктивної сторони воно виявляється у вигляді бездіяльності, а з суб'єктивної сторони - необережності.
Тому суд вважає, дане діяння не є корупційним правопорушенням, оскільки вчинене ОСОБА_2 також і з необережності.
За таких обставин, провадження у даній справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.1, 4, 9, 14 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" ст.ст.172-7, 245, 251, 252,п.1 ч.1 ст.247, 280 КУпАП, суд,-
Провадження у справі за адміністративним матеріалом відносно ОСОБА_2 у вчинені ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП - закрити за відсутністю в його діях складу цього адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Магдалинівський районний суд Дніпропетровської області, прокурором, особою, щодо якої її винесено, її захисником, протягом десяти днів з дня винесення постанови.
Головуючий суддя Новік Д.І.