Справа № 11/791/1100/13 Головуючий у І інстанції Калімбет Л.І.
Категорія - ст. 368 ч. 2 КК України Доповідач Непомняща Н.О.
20 серпня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого судді Непомнящої Н.О.
суддів: Раєнка В.І., Палькової В.М.
з участю прокурора Чепуріної А.С.
засудженого ОСОБА_1
захисників засудженого: адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1, захисників засудженого ОСОБА_1 - адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 04 червня 2013 року,
Цим вироком:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Берислав Херсонської області, громадянина України, освіта вища, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого; засуджено за ст. 368 ч. 2 КК України до покарання у вигляді п'яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на три роки з конфіскацією всього належного йому майна з позбавленням спеціального звання -інспектор податкової служби 1 рангу. Запобіжний захід - підписку про невиїзд, змінено на тримання під вартою, взятий під варту з зали суду.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду начальника відділу податкового контролю юридичних осіб Державної податкової інспекції в Генічеському районі, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, державним службовцем 6 категорії, при здійсненні перевірки дотримання податкового законодавства ПП ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_3, 08.10.2010 року, вимагав та одержав від ОСОБА_4 хабар у розмірі 2000 грн., за виконання в інтересах останнього дій з використанням наданої йому влади, а саме застосування занижених фінансових санкцій за виявлені порушення вимог податкового законодавства за обставин, що встановлені судом та викладені у вироку.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав порушення кримінально-процесуального закону, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. В обґрунтування апеляції посилається на те, що у порушенні ст. 334 КПК України 1960 року суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не виклав мотиви щодо допустимості або спростування листа-роз*яснення головного управління Державної служби України том 4 а.с. 143 та не дав оцінки довідці Генічеської МДПІ від 22.04.2012 року щодо наявності у ОСОБА_1 спеціального звання «інспектор податкової служби 1 рангу», не вказав редакцію ст. 368 КК, за якою засуджено ОСОБА_1, а також про наявність або відсутність обставин, які обтяжують та пом'якшують покарання, належним чином не мотивував своє рішення про призначення підсудному покарання у виді позбавлення волі. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції закону до внесення змін законом №3207-VI від 07.04.2011 року, що діяла на момент вчинення злочину) у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та управління строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, та на підставі ст. 54 КК України - позбавити спеціального звання «інспектор податкової служби 1 рангу».
В апеляції захисник засудженого - адвокат ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, провадження у справі закрити в зв'язку з недоведеністю вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину. В обґрунтування апеляції посилається на те, що грошові купюри, помічені спеціальною хімічною речовиною, були вручені потерпілому ще до реєстрації його заяви про злочин, що свідчить про незаконність оперативних заходів, проведених до реєстрації заяви про злочин, до того ж, не з'ясовано джерело походження грошових купюр, вручених потерпілому. Процедура відібрання заяви про злочин, санкціонування проведення оперативно-розшукових заходів, помітка грошових купюр та вручення їх потерпілому тривала 17 хвилин, що є фізично є неможливим. Передача хабара фіксувалась за допомогою відеокамери, однак в матеріалах справи відсутній даний носій інформації, що дає підстави припускати, що досудове слідство мало намір приховати певні факти, що були зафіксовані на відео не на користь сторони обвинувачення. Суд не дав оцінки тим фактам, що автомобіль, в якому були вилучені гроші належить ОСОБА_5, потерпілий передавав ці гроші також ОСОБА_5, в момент передачі грошей ОСОБА_1 в автомобілі не було, гроші вилучені в тому ж місці, куди їх поклав ОСОБА_5, відповідно ОСОБА_1 ці гроші у руках не тримав та брати їх наміру не мав, про те, що ОСОБА_1 питав про гроші показав також ОСОБА_5 Таким чином, ОСОБА_5 є зацікавленою у справі особою, оскільки сам причетний до цього злочину, давав суперечливі показання, які з кожним разом все більш викривали ОСОБА_1 у вчиненні злочину, що свідчило про намір самого ОСОБА_5 уникнути відповідальності та обмовити ОСОБА_1, однак суд цим обставинам у вироку оцінки не дав. Наявність на руках ОСОБА_1 слідів від люмінофору є сумнівною, оскільки докази, що вказують на це суперечать один одному, протокол огляду місця події не можна вважати належним доказом, оскільки слідчий вніс до нього неправдиві відомості про учасників огляду. Пакети з речовими доказами після вилучення перепрошивались нитками іншого кольору в позапроцесуальному порядку, що свідчить про втрату ними доказової сили і тягне за собою недійсність висновку фізико-хімічної експертизи, на дослідження якої надавалися ці докази. Суд не дав оцінки показанням потерпілого ОСОБА_4 про те, що з підсудним в нього давно склалися неприязні стосунки, що дає підстави припускати обмову останнього у вчиненні злочину, обмежився оголошенням його показань, даних на досудовому слідстві, тобто не перевірив їх в судовому засіданні, порушивши принцип безпосередності дослідження доказів. Поза увагою суду залишився той факт, що саме ОСОБА_4 був ініціатором дачі хабара і з власної ініціативи розповів ОСОБА_1 про наявні у кафе порушення податкового законодавства, що по суті є провокацією хабара, суд е звернув уваги, що саме на підставі додатку до акту перевірки, який склав ОСОБА_1 в подальшому ОСОБА_4 нараховано штрафні санкції на суму 16270 грн., тому ОСОБА_1 не мав наміру занизити обсяг виявлених порушень інакше не складав би додаток. Вважає кваліфікацію дій ОСОБА_1 за кваліфікуючою ознакою - вимагання хабара неправильною, оскільки ОСОБА_4 давав хабара з метою уникнути передбаченої законом відповідальності за порушення податкового законодавства, тобто сприяв таким чином своїм протизаконним інтересам. Суд послався як на доказ вини ОСОБА_1 на показання понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_12, які жодної доказової інформації не містять. Суд не дав належної оцінки показання свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, які фактично підтвердили неспроможність пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення. Висновком фоноскопічної експертизи зазначено, що ОСОБА_1 лише вірогідно приймав учать у розмові з потерпілим, при цьому можливість монтажу запису не виключено, що унеможливлює використання цього висновку як доказу вини засудженого. Таким чином вважає недоведеною вину ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 2 КК України.
В апеляції захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_3 просить вирок змінити, перекваліфікувати дії засудженого на ч. 1 ст. 368 КК України та звільнити його від призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2011 році». В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що кваліфікація дій ОСОБА_1 за кваліфікуючими ознаками - вимагання хабара та вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище є неправильною, оскільки вимогу засудженого про давання хабара було спрямовано не проти законних прав і інтересів, а на задоволення неправомірних інтересів останнього. Крім того, ОСОБА_1 відповідно до займаної посади не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки його посада може бути віднесена до 6 категорії посад державних службовців лише за умови відсутності спеціального звання податкової служби, а таке звання у нього наявне.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду змінити та призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі, оскільки судом при призначенні покарання не враховано його позитивну характеристику, те, що він раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, розмір суми хабара, який є незначним, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Також зазначає, що кваліфікація його дій за кваліфікуючими ознаками - вимагання хабара та вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище є неправильною з підстав, наведених в апеляції захисника ОСОБА_3, тому просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 368 КК і звільнити його від покарання на підставі ст. 75 КК України або на підставі ЗУ «Про амністію у 2011 році».
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, засудженого та його захисників, які підтримали свої апеляції, прокурор просив вирок суду скасувати і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 більш суворе покарання, апеляції решти учасників процесу просив відхилити, захисник ОСОБА_2 просив вирок скасувати, провадження у справі закрити в зв'язку з недоведеністю вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, захисник ОСОБА_3 просив перекваліфікувати дії ОСОБА_1 зі ст. 368 ч. 2 на ст. 368 ч. 1 КК України та звільнити його від покарання на підставі ЗУ «Про амністію в 2001 році», засуджений підтримав апеляції захисників, просив виправдати його у вчиненні злочину, за неможливості цього - перекваліфікувати дії на ч. 1 ст. 368 КК України і звільнити його від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2001 році», апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, заслухавши учасників процесу в судових дебатах, останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 281 КПК України 1960 року неправильність та неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута у судовому засіданні, є підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
При перевірці матеріалів справи та доводів апеляцій колегія суддів встановила суттєву неправильність та неповноту досудового слідства, що перешкоджає прийняттю законного та справедливого судового рішення, зумовлює скасування постановленого вироку та повернення справи на додаткове розслідування.
Так, з матеріалів справи вбачається, що 08.10.2010 року до Генічеського РВ УМВС України в Херсонській області звернувся ОСОБА_4 з заявою про те, що ОСОБА_1 вимагає від нього хабара в розмірі 2000 грн. (том 1 а.с. 11).
Оперативні заходи, спрямовані на припинення злочину відносно ОСОБА_4 - зокрема помітка грошових купюр та вручення їх потерпілому, затримання ОСОБА_1 та вилучення цих коштів, огляд місця події, були проведені 08.10.2010 року до порушення кримінальної справи, яка порушена 14.10.2010 року (том 1 а.с. 1).
Відповідно до ч. 5 ст. 97 КПК України 1960 року заява або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності.
Згідно ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у якій визначено гарантії законності під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. На особу, яка підозрюється в підготовці або вчиненні злочину, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється. Про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова, яка затверджується відповідною посадовою особою.
Відомості про те, чи дійсно була заведена оперативно-розшукова справа, яким органом, коли саме, чи виділялись грошові кошти, які були предметом хабара зі спецфонду правоохоронного органу, а також взагалі будь-які докази про джерело походження цих коштів, в матеріалах справи відсутні.
Зробити висновок про законність проведення оперативних заходів та можливість використання їх результатів як належних, законних та допустимих засобів доказування, без з'ясування наявності постанови про заведення оперативно-розшукової справи, джерела походження коштів, вручених потерпілому, не виявляється можливим.
Крім того, слід зауважити, що заява ОСОБА_4 від 08.10.2010 року зареєстрована в ЖРЗПЗ Генічеського РВ УМВС України в Херсонській області о 13 годині, однак в ході проведення оперативно-розшукових заходів, спрямованих на припинення злочину, помітка оперативними працівниками грошових купюр в розмірі 2000 грн. за допомогою спеціальної хімічної речовини, та вручення їх потерпілому, відбулися у період часу з 12:40 до 12:47 годин (том 1 а.с.12, 13), тобто ще до реєстрації заяви ОСОБА_4 про злочин.
Відомості про точний час звернення потерпілого до органів внутрішніх справ із вказаною заявою в матеріалах справи відсутні.
Так, в своїх первісних поясненнях та показаннях в якості потерпілого (том 1 а.с. 53-55, 72-76, том 3 а.с. 20) ОСОБА_4 вказував, що 08.10.2010 року близько 12:25 годин на автомобілі поїхав до Генічеського РВ УМВС України з метою подати заяву про вимагання від нього хабара ОСОБА_1, однак даних - коли саме ОСОБА_4 прибув до РВ та повідомив про злочин матеріали справи не містять.
Вказані обставини мають істотне значення для вирішення справи, оскільки від встановлення точного часу звернення ОСОБА_4 із заявою до Генічеського РВ УМВС залежить висновок про законність або незаконність проведених оперативних заходів в частині помітки грошових купюр та вручення їх потерпілому, які відбулися у період часу з 12:40 до 12:47 годин.
Крім того, з первісних пояснень ОСОБА_4 та його показань в якості потерпілого під час досудового слідства (том 1 а.с. 72-76; том 2 а.с. 5) вбачається, що він здійснював відеозйомку передачі хабара за допомогою спеціального засобу, врученого йому працівниками міліції в приміщенні Генічеського РВ УМВС після написання заяви про злочин. По закінченню оперативних заходів, працівники міліції вилучили в нього відеокамеру.
Під час допиту потерпілого в суді 19.05.2011 року (том 3 а.с. 21) останній показав, що працівники міліції перед проведенням оперативних заходів, вручили йому годинник з відео- та аудіо записом, про що склали акт, який він підписав та показали як необхідно здійснювати відеозапис за допомогою цього пристрою. При цьому, під час вручення ним хабара він здійснював відеозапис того, що відбувається, вказаним годинником. Після закінчення оперативних заходів годинник з відеозаписом та диктофон, який був при ньому були вилучені працівниками міліції.
Свідок ОСОБА_10 підтвердив в судовому засіданні, що факт передачі хабара фіксувався за допомогою відеозапису, однак по технічним причинам отримати відеозапис не виявилось можливим (том 4 а.с. 110).
Разом з цим, в матеріалах справи відсутні як акт видачі потерпілому спеціального засобу для здійснення відеозйомки, так і сам відеозапис, протоколи його вилучення, відомості про його відтворення або неможливість відтворення, що є суттєвою неповнотою досудового слідства, оскільки цей доказ, яким безпосередньо зафіксовано факт передачі хабара має важливе значення у справі.
Також, органом досудового слідства ОСОБА_1 інкримінується одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Відповідно до ч. 2 Примітки до ст. 368 КК України (в редакції від 11.06.2009 року) службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364, посади яких згідно із ст. 25 ЗУ «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорії посад державних службовців.
Відомостей про те, що посада ОСОБА_1 належить до 6 категорії посад державних службовців матеріали справи не містять.
Так, згідно із наказом в.о. начальника ДПІ у Генічеському районі ОСОБА_1 прийнято на роботу за конкурсом з 12.11.2007 року на посаду завідувача адміністративно-господарського сектору. Присвоєно звання державного службовця 13 рангу 6 категорії (том 1 а.с. 172).
Відомості про те, що при переведенні ОСОБА_1 на посаду начальника відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ в Генічеському районі (том 1 а.с. 166), ця посада також відноситься до 6 категорії посад державних службовців в матеріалах справи відсутні, адже 13 ранг державного службовця, який зберігається за ОСОБА_1 в силу ЗУ «Про державну службу» може відноситься як до 6, так і до 7 категорії посад державних службовців.
Службова записка заступника начальника ВРОС та ВТЗ УПМ від 14.10.2010 року № 39/04-050 (том 1 а.с. 165) не є належним доказом на підтвердження віднесення посади ОСОБА_1 до відповідної категорії посад державних службовців, оскільки класифікація посад державних службовців на категорії та ранги встановлена ст. 25 Закону України "Про державну службу», при цьому, віднесення існуючих посад державних службовців, не перелічених у Законі "Про державну службу", а також віднесення до відповідної категорії нових посад державних службовців проводиться Кабінетом Міністрів України за погодженням з відповідним державним органом, а не службовими записками працівників податкової міліції.
Виходячи зі специфіки вказаної кримінальної справи, виду та обсягу дій, які необхідно здійснити для усунення неповноти досудового слідства, що знаходиться поза межами компетенції суду, з метою дотримання розумних строків розгляду справи та уникнення тяганини судового розгляду, колегія суддів вважає за необхідне повернути справу на додаткове розслідування, під час якого встановити точний час звернення ОСОБА_4 08.10.2010 року із заявою про злочин до Генічеського РВ УМВС України в Херсонській області; встановити, чи була заведена оперативно-розшукова справа, яким органом, коли саме; чи виділялись грошові кошти, які використані в якості хабара зі спецфонду правоохоронного органу, встановити місцезнаходження відеозапису передачі хабара, зробленого ОСОБА_4 за допомогою спеціального засобу, врученого йому 08.10.2010 року працівниками міліції, встановити місцезнаходження документів, якими зафіксовано факт вручення потерпілому цього засобу та вилучення у нього після закінчення оперативних заходів, здійснити відтворення цього відеозапису та скласти необхідні процесуальні документи, встановити наявність або відсутність документів, які підтверджують віднесення посади ОСОБА_1 до відповідної категорії посад державних службовців.
Враховуючи, що запобіжний захід у виді взяття під варту обрано засудженому за вироком суду, який підлягає скасуванню в повному обсязі, колегія суддів вважає за необхідне скасувати цей запобіжний захід із залишенням раніше обраного - підписки про невиїзд, оскільки ОСОБА_1, перебуваючи на підписці про невиїзд, добросовісно виконував покладені на нього процесуальні обов'язки як під час досудового слідства, так і в суді, раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризуються, докази щодо того, що перебуваючи на волі, він буде переховуватися від суду або перешкоджати судовому розгляду, в матеріалах справи відсутні, тому підстав для обрання щодо нього найбільш суворого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1, захисників засудженого ОСОБА_1 - адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 04 червня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати, кримінальну справу повернути прокурору Генічеського району Херсонської області для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід - тримання під вартою щодо ОСОБА_1 скасувати, звільнивши його з-під варти з зали суду негайно.
Залишити щодо ОСОБА_1 раніше обраний запобіжний захід - підписку про невиїзд.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя Н.О. Непомняща