Справа № 1915/12533/12Головуючий у 1-й інстанції Гуменний П.П.
Провадження № 11/789/213/13 Доповідач - Демченко О.В.
Категорія - ч.ч. 1, 2 ст.185 КК України
21 серпня 2013 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Демченко О.В.
Суддів - Стадника О. Б., Лекан І. Є.,
за участю прокурора - Гарматюка Р.Є.
засудженого - ОСОБА_1
захисника - адвоката ОСОБА_2
законного представника - ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 13 травня 2013 року, яким -
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, студент відокремленого структурного підрозділу Золочівського коледжу Національного університету "Львівська політехніка", раніше не судимий, -
засуджений:
- за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_1 визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.104 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст.76 КК України на ОСОБА_1 покладено такі обов'язки:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання;
- періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекцію.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.
Цивільний позов ОСОБА_4 задоволено в повному обсязі та постановлено стягнути в її користь з ОСОБА_1 640 грн. матеріальної шкоди.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 718 грн. 20 коп. судових витрат.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за злочини, які згідно вироку суду вчинені ним за наступних обставин.
ОСОБА_1 9 грудня 2011 року, близько 14 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні гуртожитку побутової кімнати ДПТНЗ "ТВПУ ресторанного бізнесу та торгівлі", розташованої в гуртожитку по АДРЕСА_2, таємно викрав належний ОСОБА_7 мобільний телефон, марки "Нокіа 5130" вартістю 699 грн. 60 коп., в якому була картка пам'яті на 2 Гб вартістю 85 грн. та стартовий пакет оператора мобільного зв'язку "Діджус" вартістю 25 грн., на рахунку якого були кошти в сумі 10 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 819 грн. 60 коп.
13 грудня 2011 року, близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_1, знаходячись в приміщенні гуртожитку побутової кімнати ДПТНЗ "ТВПУ ресторанного бізнесу та торгівлі", розташованої в гуртожитку по АДРЕСА_2, таємно викрав, належний ОСОБА_4 мобільний телефон, марки "Нокіа 5130" вартістю 605 грн. 61 коп., в якому був стартовий пакет оператора мобільного зв'язку "Діджус" вартістю 25 грн., на рахунку якого були кошти в сумі 15 грн., спричинивши ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 645 грн. 61 коп.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Стверджує, що суд першої інстанції в основу вироку поклав докази, які суперечать дійсним обставинам справи і дав їм неналежну оцінк. Зауважує, що слідством не встановлено та не перевірено алібі ОСОБА_1, зокрема, перебування його на уроках під час вчинення крадіжок. Вказує, що в протоколі відтворення обстановки та обставин події час проведення слідчої дії не відповідає дійсності, а також у апелянта викликають сумніви в показаннях свідків ОСОБА_8 та працівника міліції ОСОБА_9 Зауважує, що в матеріалах справи з'явився цивільний позов, від якого потерпілі відмовились.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2, законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_1- ОСОБА_3, які в судових дебатах підтримали подану апеляцію та просили вирок суду скасувати, міркування прокурора в судових дебатах про залишення вироку суду без змін, прохання засудженого в останньому слові про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція не підлягає до задоволення з наступних міркувань.
Доводи в апеляції про те, що досудове та судове слідство по справі проведено необ'єктивно і з обвинувальним ухилом, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджені доказами, позбавлені підстав.
Як встановлено матеріалами справи, органами досудового слідства та судом дотримано вимог кримінально-процесуального закону, спрямованих на встановлення об'єктивної істини у справі. Викладені у вироку висновки суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами.
Зокрема, допитані в суді першої інстанції потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_7 ствердили, що вони навчаються в «Тернопільському ВПТУ ресторанного сервісу та торгівлі» та на час навчання проживали у гуртожитку училища. Оскільки в житловій кімнаті відсутні електричні розетки, вони заряджали свої мобільні телефони, марки «Нокіа» у побутовій кімнаті. 9 грудня 2011 року, як пояснив ОСОБА_7 і на початку грудня 2011 року, як ствердив ОСОБА_10, зранку вони залишили свої мобільні телефони в приміщенні побутової кімнати і пішли на навчання. Після навчання виявили відсутність телефонів, про що написали заяву в міліцію.
З показань допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_8 вбачається, що він є приватним підприємцем та займається купівлею - продажем мобільних телефонів на ринку м.Тернополя. В грудні 2011 року до нього в магазин, що розташований на центральному ринку м.Тернополя, зайшов хлопець та запропонував купити, як він повідомив, належний йому, мобільний телефон марки «Нокіа 5130». Він придбав вищевказаний мобільний телефон за 300 грн. та зазначив у зошиті, який ведеться в їхньому магазині, дату його придбання, останні цифри ІМЕІ та особу, яка його продавала. Хлопець, котрий продавав мобільний телефон пред'явив йому учнівський квиток на прізвище ОСОБА_1 При цьому він пересвідчився, що студентський належить саме ОСОБА_1, оскільки фотокартка на студентському квитку була ідентичною із зовнішністю останнього.
Також зазначив, що ОСОБА_1 продавав йому мобільні телефони в грудні 2011 року двічі, про що він робив записи у своєму зошиті. Другий раз ОСОБА_1 продав телефон за 350 грн.
В лютому 2012 року до нього в магазин прийшов працівник міліції та поцікавився, чи купляв він протягом грудня 2011 року мобільні телефони, марки «Нокіа 5130», на що він, оглянувши свої записи, повідомив, що 9 грудня та 13 грудня ним здійснено купівлю двох мобільних телефонів вказаної марки у ОСОБА_1 та видав працівнику міліції сторінку із зошита, де містились записи щодо ОСОБА_1, про свідчить протокол добровільної видачі від 7 лютого 2012 року працівникам міліції аркушу формату А-4, в якому серед записів про купівлю мобільних телефонів, є запис «9.12.11 р. Нокіа 5130 ОСОБА_1» та « 13.12... ОСОБА_1 ... 5130 ... » (Т.1 а.с.101).
Згідно протоколу огляду речових доказів від 10 лютого 2012 року, оглянуто аркуш паперу формату А-4, на якому міститься копія журналу реєстрації даних клієнтів по купівлі мобільних телефонів, який є двостороннім. На передній стороні даної копії міститься таблиця, яка включає в себе дві вертикальні колонки та 8 горизонтальних рядів писаного тексту. При огляді 8-ї колонки в ній зазначена дата, а саме 9.12.2011. В оглянутому 8-му ряді міститься текст наступного змісту, а саме : Нок 5130 ОСОБА_1, імеі: (НОМЕР_1), ТЕ НОМЕР_2. «Державний професійно-технічний навчальний заклад, Терноп. Вище професійне училище ресторанного сервісу і торгівлі». Із тильної сторони даного аркуша міститься таблиця, яка включає в себе 9 горизонтальних рядів та 2 вертикальні колонки. В ряді №2 міститься рукописний текст наступного змісту, а саме: 13.12. Держ. Проф.-тех навч заклад «Терн. Вище проф. училище ресторанного серв. і торгівлі. ТЕ НОМЕР_2 ОСОБА_1, група 18 (1.09.2011 - 1.07.2015), 5130 -(35701)» (Т.1 а.с. 102).
Ті розбіжності, які мали місце на аркуші паперу, вилученому в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_2", щодо номерів мобільних телефонів, на які вказує апелянт, стосуються лише незначних деталей та не можуть вплинути на доведеність вини ОСОБА_1
Колегія суддів вважає показання ОСОБА_8 правдивими, оскільки вони, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні були однаковими, послідовними в деталях, а тому суд першої інстанції вірно поклав їх в основу вироку, як один із доказів, на підтвердження винності ОСОБА_1, так як вони ще й об'єктивно узгоджуються з іншими доказами.
Так, відповідно до протоколу пред'явлення особи до впізнання та фотоілюстраціями до нього від 23 квітня 2012 року за участю ОСОБА_1 та його захисника адвоката ОСОБА_11 свідок ОСОБА_8 чітко вказав, що серед пред'явлених осіб для впізнання особа під №2 йому візуально відома та саме його він міг бачити в приміщенні свого магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2" по вул. Живова м. Тернополя, коли той продавав йому мобільні телефони "Нокіа 5130" в грудні 2011 року. Уточнив, що особу під №2 він впізнав, оскільки він приносив продати дорогий мобільний телефон "Нокіа Х201", вартість якого становить близько 1 000 грн., а він його купив за 350-400 грн. (т.1 а.с. 265-268).
З цих підстав, колегія суддів вважає доводи, викладені в апеляції про те, що свідок ОСОБА_8 під час впізнання ствердив, що ОСОБА_1 лише схожий на хлопця, який продав йому три мобільні телефони, є безпідставними, оскільки, свідок ОСОБА_8 чітко вказував на ОСОБА_1, як на особу, що продавала йому мобільні телефони.
Крім того, вина ОСОБА_1 у вчинені інкримінованих йому злочинах доводиться також власноручно написаними явками з повинною від 30 січня та 7 лютого 2012 року, де він зізнається у викрадені в грудні 2011 року мобільних телефонів з приміщення гуртожитку. Дані явки з повинною були написані ОСОБА_1 в присутності його матері ОСОБА_3 що виключало будь-який тиск на нього (т.1 а.с. 23, 93).
Будучи допитаним в якості підозрюваного, ОСОБА_1, в присутності захисника ОСОБА_12, після роз'яснення йому положення ст.63 Конституції України про те, що він не зобов'язаний свідчити проти себе та ст.43-1 КПК України про те, що він вправі подавати скарги на дії та рішення особи, що проводить дізнання, слідство, дав детальні пояснення щодо обставин вчиненого ним злочину, що мав місце в грудні 2011 року.(т.1 а.с. 116-117).
Дані протоколи були підписані підсудним, його захисником. Жодних зауважень з приводу невірного складання протоколів допиту вони не висловлювали. Скарг на незаконні дії слідчого чи працівників міліції, при цьому, вони не подавали і не заявляли, що на них чинився будь-який тиск.
Враховуючи, що під час дачі цих показань, був присутній захисник засудженого, вони давались в умовах, які виключали будь-який тиск з боку працівників досудового слідства, а також вже тоді надавали йому можливість повідомити про застосування до нього недозволених методів слідства, що останніми зроблено не було.
А тому, суд приходить до висновку, що пояснення, які давав ОСОБА_1 на початку досудового слідства, в яких він зізнавався у вчиненні крадіжок мобільних телефонів були отримані з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства. Підстави їх зміни є надуманими і непереконливими та дані з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення злочину.
Також достовірність даних показань підтверджені іншими об'єктивними доказами.
Зокрема, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_9 вказував, що в лютого 2012 року йому як ст. о/у СКМД Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області стало відомо, що до вчинення крадіжки мобільного телефону у ОСОБА_4 причетний ОСОБА_1, у зв'язку з чим останнього було викликано у відділок міліції для відібрання пояснень, а також повідомили його матір ОСОБА_3
В ході бесіди із ОСОБА_1, він зізнався у вчиненні крадіжки вказаного мобільного телефону, марки «Нокіа 5130», із приміщення побутової кімнати гуртожитку «Тернопільського ВПУ ресторанного сервісу та торгівлі», що по проспекту С. Бандери у м. Тернополі та повідомив, що телефон продав у одному із торгових кіосків на центральному ринку м.Тернополя. На його пропозицію показати вищевказаний магазин, ОСОБА_1 погодився і вони разом пішли на центральний ринок м. Тернополя, де він вказав на один із кіосків, в якому продав викрадений мобільний телефон.
Згодом він разом з ОСОБА_1 повернулись в приміщення відділку міліції, де вже в присутності своєї матері ОСОБА_1 добровільно написав явку із повинною та надав визнавальні пояснення. Будь-який тиск - моральний, психологічний чи фізичний на ОСОБА_1 ним не здійснювався, оскільки, при цьому була присутня матір ОСОБА_1, зробивши на документах відповідні записи, зазначивши, що жодних зауважень немає (т.2 а.с.93-94).
Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_15 (т.2 а.с.98).
Допитана в якості свідка ОСОБА_16 підтвердила, що в середині грудня 2011 року в одному із магазинів, що на центральному ринку м.Тернополя вона придбала мобільний телефон, марки "Нокіа" за 500 грн. В кінці січня 2012 року працівники міліції їй повідомили, що даний телефон був викрадений, а тому його необхідно повернути, а витрати їй відшкодує особа, яка його викрала, про яку їй буде повідомлено. В подальшому цю особу встановили. Ним виявився неповнолітній ОСОБА_1 і його матір їй повернула 500 грн.
Щодо вказівок в апеляційній скарзі на те, що в протоколі відтворення обстановки та обставин події вказано час проведення слідчої дії, який не відповідає дійсності, а також вона проводилась без участі захисника, то відповідно вироку дану слідчу дію судом першої інстанції не було взято до уваги, як доказ. Крім того, судом першої інстанції було винесено окрему постанову щодо допущенного порушення норм КПК України при здійсненні досудового розслідування кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_1, в цій частині.
Безпідставними є доводи про те, що ні під час досудового слідства, ні під час судового слідства цивільний позов не був заявлений, оскільки в матеріалах кримінальної справи міститься позовна заява ОСОБА_4 на суму 640 грн. (т.1 а.с.108), а також її було визнано цивільним позивачем (т.1 а.с.109).
А тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_1 за ч.1 та ч.2 ст.185 КК України і підстав для їх перекваліфікації немає.
Щодо покарання, то воно призначено засудженому ОСОБА_1 у відповідності з вимогами ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особи засудженого, пом'якшуючих покарання обставин, зокрема те, що ОСОБА_1 є особою молодого віку, думку потерпілих, які просили його суворо не карати, часткове відшкодування завданих злочином збитків, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин. Саме з врахуванням всіх обставин суд застосував ст.104 КК України, звільнивши ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим. Дане покарання колегія суддів вважає, достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином, при перевірці справи за апеляцією засудженого ОСОБА_1, колегія суддів не вбачає будь-яких передбачених ст.367 КПК України підстав для скасування чи зміни вироку.
На підставі наведеного, керуючись п.п.11, 13 розділу ХІ Перехідних положень КПК України (в редакції 2012 року) та ст.ст. 365, 366, КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 13 травня 2013 року, стосовно ОСОБА_1 - без зміни.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області О.В. Демченко