Справа № 22ц-515/2009 Головуючий у першій інстанції -
НОВіКОВ О.М.
Категорія -цивільна Доповідач - ПОЗІГУН М.І.
19 березня 2009 року м. Чернігів
Апеляційний суд Чернігівської областіу складі:
головуючого - судді: ПОЗІГУНА М.І.
суддів: Редьки А.Г., Губар В.С.
при секретарі: Рачовій І.І.
з участю:
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою відкритого акціонерного товариства „Банк Демарк” на ухвалу Бахмацького районного суду Чернігівської області від 16 січня 2009 року у справі за скаргою відкритого акціонерного товариства „Банк Демарк” на постанову відділу Державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції від 09 грудня 2008 року про повернення виконавчого документа стягувачеві, -
ВАТ „Банк Демарк” звернувся з апеляційною скаргою на ухвалу Бахмацького районного суду Чернігівської області від 16 січня 2009 року, якою відмовлено в задоволенні його скарги на постанову ВДВС Бахмацького районного управління юстиції про повернення виконавчого документа стягувачеві від 09 грудня 2008 року.
В апеляційній скарзі ВАТ „Банк Демарк” просить скасувати зазначену ухвалу та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вважає, що висновок суду про те, що державним виконавцем не порушено вимоги ст. 27 Закону „Про виконавче провадження” нічим не обґрунтований та не відповідає дійсності, оскільки державним виконавцем не було подано, а судом не досліджено доказів надсилання документів виконавчого провадження банку та отримання їх банком. При цьому, судом зроблено висновок лише щодо необов'язковості направлення постанов про об'єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження, хоча банком це питання у своїй скарзі окремо не виділялося. Також не відповідає дійсності висновок суду про те, що державним виконавцем було проведено всі виконавчі дії по встановленню майна боржника, на яке може бути звернуто стягнення і, що такого майна виявлено не було. В ході виконавчого провадження по виконанню виконавчого листа №2-11 від 21.08.2008 року державним виконавцем не було вчинено дій по виявленню майна боржника та звернення стягнення на нього, передбачених ст. ст. 5, 6, 63 Закону „Про виконавче провадження” та п.5.1.1 Інструкції про проведення виконавчих дій. Дана обставина підтверджується листом ДВС від 14.11.2008 року, в якому запитувалося про наявність у банка в заставі майна боржника і жодного слова не сказано про те, що майно виявлене і проводяться дії по зверненню стягнення на нього, тобто на той час майно боржника не було виявлене, а отримавши відповідь банку, державний виконавець встановив би факт наявності чи відсутності в заставі банку майна боржника, на яке необхідно звернути стягнення. Оскільки державним виконавцем не було проведено розшук майна боржника, то відповідно його не було виявлено, а тому і незаконно винесено постанову про повернення виконавчого документу у зв'язку з відсутністю майна боржника, хоча заставне майно банку вже було виявлене та описане державним виконавцем в ході іншого виконавчого провадження. Проте банк тоді не дав згоди на його реалізацію, оскільки заставою забезпечувалася інша вимога банку. Апелянт вважає безпідставним твердження державного виконавця про те, що без згоди банку він не міг проводити будь-які виконавчі дії, оскільки жодним законодавчим актом не передбачено обов'язку державного виконавця запитувати згоду на звернення стягнення на заставне майно. Крім того, у постанові про повернення виконавчого документа стягувачеві державним виконавцем не зазначено про те, що виконавчий документ повертається через неотримання згоди банку, а зазначено лише про відсутність майна боржника, на яке можливо звернути стягнення, що не відповідає дійсності, оскільки заставне майно наявне у боржника і воно не входить до Переліку видів мана, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчим документом, та не встановлено експертом недоцільність його реалізації.
За доводами апелянта неправильне застування судом норм матеріального права полягає у посиланні на ст. 590 ЦК України, яка також не містить норми, яка зобов'язує державного виконавця запитувати згоду застоводержателя. Порядок звернення стягнення на предмет застави конкретизовано в ст. 20 Закону „Про заставу”, яка відсилає до Закону ”Про виконавче провадження”, і яка також не містить норми, яка зобов'язує державного виконавця запитувати згоду застоводержателя, а містить лише вимогу щодо отримання заставодавцем згоди від заставодержателя у разі відчуження ним заставленого майна і ця процедура не пов'язана із звернення стягнення на заставне майно.
Також, за доводами апеляційної скарги, не відповідає дійсності твердження суду про допущену банком бездіяльність, оскільки лист державного виконавця від 14.11.2008 року не містив строків для надання відповіді, і в ньому запитувалось лише про наявність у заставі банку худоби, що належить боржнику та надання дозволу на її арешт та реалізацію для виконання двох виконавчих документів: виконавчого листа №2-11 від 21.08.2008 року та наказу Господарського суду Чернігівської області, а тому банк 17.12.2008 року направив відповідь про згоду лише за одним виконавчим документом і в подальшому просив враховувати, що відповідно до ст.. 52 Закону „Про виконавче провадження” стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача - заставодержателя. Також банком надано підтвердження того, що майно перебуває у заставі банку, але державний виконавець, не чекаючи відповіді банку, виніс постанову про повернення виконавчого документу, зазначивши про відсутність майна у боржника.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала - скасуванню, виходячи з наступного.
Відповідно до п.3 ст. 312 ЦПК України, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.
Так, відповідно до вимог статей 195 та 196 ЦПК України суд для ухвалення рішення виходить до нарадчої кімнати. Під час ухвалення судового рішення ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який розглядає справу та під час перебування в нарадій кімнаті суддя не має права розглядати інші судові справи.
Під час розгляду даної справи апеляційним судом встановлено грубе порушення головуючим по справі - суддею Новіковим О.М. норм цивільного процесуального законодавства, а саме порушення таємниці нарадчої кімнати.
Зокрема,після видалення суду до нарадчої кімнати для прийняття рішення по даній справі в цей же день суддею Новіковим О.М. розглядались інші справи, що вбачається з журналу розгляду суддею судових справ і матеріалів та журналів судових засідань.
Крім того, висновку про те, що державним виконавцем були виконані всі дії по встановленню майна боржника, на яке може бути звернуто стягнення, але таке майно виявлено не було, місцевий суд дійшов без всебічного, повного і об'єктивного дослідження наявних у справі доказів як кожного окремо, так і у їх сукупності, не давши належної оцінки всім доводам скарги.
Відповідно до ст. 383 ЦПК України учасники виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.
Враховуючи вимоги ч.1 ст. 386 ЦПК України, у судовому засіданні щодо розгляду цієї скарги повинні брати участь заявник та державний виконавець або інша посадова особа державної виконавчої служби, рішення, дія чи бездіяльність якої оскаржуються.
З матеріалів справи вбачається, що в порушення зазначеної вище норми закону заступник начальника ВДВС Усачов І.В. брав участь в судовому засіданні при розгляді скарги ВАТ „Банк „Демарк” як представник ВДВС Бахмацького районного управління юстиції на підставі довіреності (а.с.16). і судом не вирішено питання залучення до участі у справі суб'єкт оскарження - державний виконавець, рішення якого оскаржується заявником.
За таких обставин апеляційний, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду першої інстанції скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд.
Керуючись ст.ст. 303, 307, 312 п.3 ч.1, 314, 315, 317, 319 ЦПК України, суд, -
Апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства „Банк Демарк” задовольнити.
Ухвалу Бахмацького районного суду Чернігівської області від 16 січня 2009 року скасувати, а справу направити на новий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду України протягом двох місяців.
Головуючий: Судді: