"04" липня 2013 р. м. Київ К/9991/35241/12
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2011 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2012 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Білгород - Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів та зобов'язання поновити на посаді,-
У червні 2010 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Білгород- Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 31-ос від 8 квітня 2010 року в частині припинення (розірвання контракту) та звільнення з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом ,,и" Закону України ,,Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку с систематичним невиконанням контракту військовослужбовцем) та наказ Білгород - Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 24 травня 2010 року № 107-ос ,,По особовому складу" в частині виключення зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення. Просив зобов'язати поновити його на займаній посаді.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2011 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2012 року, позов задоволено. Скасовано наказ Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 31-ос від 8 квітня 2010 року ,,По особовому складу" в частині припинення (розірвання контракту) та звільнення з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом ,,и" Закону України ,,Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку с систематичним невиконанням контракту військовослужбовцем) у запас по 25 прикордонному загону капітана ОСОБА_1, П-003638, начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ,,Яськи" III категорії (тип В). Скасовано пункт 1.1 пункту 1 наказу начальника Білгород - Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 24 травня 2010 року № 107-ос ,,По особовому складу" в частині виключення зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 (П-003638) начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ,,Яськи" III категорії (тип В). Зобов'язано Південне регіонального управління Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ,,Яськи" III категорії (тип В). Рішення суду в частині поновлення на посаді позивача допущено до негайного виконання.
У касаційних скаргах відповідачі не погоджуючись з даними судовими рішеннями, посилаючись на допущені судами порушення норм матеріального та процесуального права, просили скасувати оскаржувані судові рішення та постановити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Перевіривши доводи касаційних скарг, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, у межах, визначених статтею 220 КАС України, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.
Судами встановлено, що позивач з 1998 року проходив військову службу в органах Державної прикордонної служби України. 20 травня 2008 року між позивачем та Південним регіональним управління Державної прикордонної служби України в особі його начальника - Потомського Ю.В., укладено контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України терміном на три роки. Контракт набрав чинності 1 серпня 2008 року.
8 квітня 2010 року наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 30-ос ,,По особовому складу" припинено контракт з позивачем та звільнено останнього з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом ,,и" Закону України ,,Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) у запас по 25 прикордонному загону.
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 24 травня 2010 року № 107 - ос ,,По особовому складу", позивача виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Систематичне невиконання умов контакту стало неодноразове притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Зокрема, наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 26 липня 2009 року № 612 ,,Про результати оглядів зброї та боєприпасів за I півріччя" позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани. Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31 грудня 2009 року № 1291 ,,Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани. Дані стягнення позивачем не оскаржувалися.
За результатами проведення службового розслідування по факту затримання співробітниками міліції в адміністративному порядку начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону видано наказ від 7 квітня 2010 року № 299, згідно якого, на підставі ст. 15 КУпАП за вчинення адміністративного проступку, передбаченого ст. 173 КУпАП (дрібне хуліганство), ОСОБА_1 оголошено сувору догану.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з рішенням якого погодився суд апеляційної інстанції зробив висновок про відсутність підстав для дострокового припинення (розірвання) контракту оскільки позивач не притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого статтею 173 КУпАП України, у зв'язка з чим наказом відповідача від 19 квітня 2011 року №468 скасовано наказ у частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Крім того, за стягнення накладені на позивача у 2009 році він був понижений у посаді, тому дані стягнення не можна рахувати як систематичне невиконання умов контракту при видачі оскаржуваного наказу.
Пунктом "б" ч. 2 ст. 26 Закону України ,,Про військовий обов'язок і військову службу" передбачено, що звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою цієї статті. Відповідно до п. "й" ч. 6 зазначеної статті, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Згідно з ч. 8 ст. 26 Закону України ,,Про військовий обов'язок і військову службу" встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Виходячи з приписів п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу, до дисциплінарної відповідальності.
Даючи оцінку наказам відповідача про накладення на позивача дисциплінарних стягнень від 26 липня 2009 року № 612 та від 31 грудня 2009 року № 1291 судами встановлено, що на засідання постійно-діючої атестаційної комісії 11 лютого 2010 року розглянуто питання щодо доцільності проходження позивачем служби на посадах, пов'язаних з організацією та здійсненням прикордонного контролю.
Рішенням колегії Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (протокол № 2 від 15 лютого 2010 року) вирішено призначити позивача на посаду начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ,,Яськи" III категорії (тип В) Білгород-Дністровського прикордонного загону.
Отже, за неналежну організацію та здійснення прикордонного контролю питання щодо доцільності перебування позивача на службі вже було розглянуто та його було переведено на нищу посаду, тому висновок судів про дані стягнення не можуть рахуватися як систематичне невиконання умов контракту є правильним.
Щодо наказу відповідача від 7 квітня 2010 року № 299 про оголошення ОСОБА_1 суворої догани судами встановлено, даний наказ видано на підстав проведеного службового розслідування, в ході якого встановлено факт вчинення позивачем адміністративного проступку, передбаченого ст. 173 КУпАП.
19 квітня 2011 року начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України було видано наказ № 468 ,,Про внесення змін до наказу начальника прикордонного загону від 07.04.2010 року № 299". Як зазначається у вказаному наказі підставою для його видання стало те, що відповідно до інформаційного листа начальника Біляївського РВ ГУМВС України в Одеській області № 48/3567 капітан запасу ОСОБА_1 не причетний до подій, що відбувалися 30 березня 2010 року в приміщенні бару ,,Стрілець" в м. Біляївка Одеської області, у зв'язку з чим, приймаючи до уваги, що встановлено невинність та непричетність позивача до подій, які мали місце 30 березня 2010 року в приміщенні бару ,,Стрілець" в м. Біляївка Одеської області та з метою приведення наказу до вимог законодавства України, виключено пункти наказу в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Крім того, 24 червня 2010 року постановою Біляївського районного суду Одеської області скаргу позивача на постанову від 1 квітня 2010 року про відмову у порушенні кримінальної справи було задоволено, постанову від 1 квітня 2010 року скасовано, а матеріали перевірки повернуто до Біляївського РВ ГУМВС України в Одеській області для проведення додаткової перевірки і прийняття законного, обґрунтованого рішення.
Отже, відповідачем зроблено передчасний висновок про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку за правопорушення передбачене ст. 173 КУпАП, а відтак і систематичного невиконанням умов контракту та дострокового його припинення.
На підставі викладеного, суди зробили обґрунтований висновок про незаконність оскаржуваних наказів та наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на займану посаду.
Враховуючи те, що посилання відповідачів в касаційних скаргах на порушення судами норм матеріального права не знайшли свого підтвердження при розгляді даної справи, а судами повно та всебічно перевірені надані сторонами докази, дана їм належна оцінка у рішеннях, які належним чином мотивовані і за своїм змістом та формою відповідають вимогам матеріального та процесуального закону, касаційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а судові рішення - без змін.
Керуючись статтями 220, 222, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів
Касаційні скарги Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2011 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2012 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Білгород - Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів та зобов'язання поновити на посаді - без змін.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий: Д.В. Ліпський
Судді: С.В. Головчук
С.С. Пасічник