22 липня 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого Половинкіна Б.О.
суддів Парфенюка С.В., Круподері Д.О.
за участю секретаря Плющ А.С.
прокурора Красної К.О.
обвинуваченого ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 12013050820001251 від 05.04.2013 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 21 травня 2013 року яким засуджено
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Куп'янська Харківської області, українець, громадянин України, не одружений, не працює, раніше судимий:
- 23.06.82 р. Двуреченським районним судом Харківської області за ст.ст. 140 ч.2, 143 ч.2, 191, 196-1, 215-3 ч. 1 КК України 1960 р, ст.ст. 147 ч. 3, 144 ч.2, 194 КК РСФСР, ст.ст. 150 ч.2, 212 УК Грузії до 8 років позбавлення волі;
- 09.01.91 р. Куп'янським міським судом Харківської області за ст.ст. 140 ч.4, 142 ч.3 КК України 1960 р. до 7 років позбавлення волі;
- 22.07.98 р. тим же судом за ст. 142 ч.3 КК України 1960 р. до 6 років позбавлення волі;
- 04.08.04 г. Рубежанським міським судом Луганської області за ст.ст. 185 ч.3, ч.4, 357 ч.1, ч.3, 358 ч.1 КК України до 7 років позбавлення волі;
- 07.10.04 р. Куп'янським міським судом Харківської області за ст.ст. 185 ч. 3, 190 ч.2, 263 ч.2, 395 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 24.01.05 р. тим же судом за ст.ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України до 7 років 4 міс.позбавлення волі;
- 29.08.05 р. Сватовським районним судом Луганської області за ст.ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України до 7 років 4 міс. позбавлення волі;
- 10.02.06 р. Куп'янським міським судом Харківської області за ст.ст. 185 ч.3, 190 ч.2, 263 ч.2, 395 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 23.12.08 р. тим же судом за ст.ст. 185 ч.3, 263 ч.1, 70 ч.1, ч.4 КК України.до 7 років 6 міс. позбавлення волі, звільнений 10.12.11 р. за відбуттям строку покарання,
без визначеного місця мешкання та реєстрації,
за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,
за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно вироку, 05 квітня 2013 р. ОСОБА_1, раніше неодноразово судимий за крадіжки чужого майна, в останнє - вироком від 23.12.08 р. Куп'янського міського суду Харківської області за ст.ст. 185 ч.3, 263 ч.1, КК України, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знов скоїв незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, тобто на крадіжку, та незакінчений замах на незаконне заволодіння будь - яким способом паспортом та іншим важливим особистим документом на території Калінінського району м. Донецька за наступних обставин.
Так, у зазначений день приблизно о 12 год. 15 хв. ОСОБА_1, діючи умисно, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1, після чого пошкодив вікно будинку, через яке протиправно проник до нього, тобто до житла. Знаходячись у приміщенні будинку, та скориставшись відсутністю його власника ОСОБА_2, ОСОБА_1, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів з метою скоєння таємного викрадення чужого майна став складати до сумки різноманітні речі, що належать раніше незнайомому йому ОСОБА_2, приготувавши таким чином до крадіжки наступне чуже майно: фотоапарат «Кенон» вартістю 200 грн.; кредитну картку «Укрсіббанку», на ім'я ОСОБА_2, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 6500 грн.; наручні годинники «Breitling» вартістю 2800 грн. і «Maurice Laxroix» - 970 грн.; ноутбук «Тошиба» - 1400 грн.; сумку для ноутбуку - 50 грн.; відеокамеру «Соні» - 2400 грн.; спортивний костюм - 1000 грн., а всього майна на загальну суму 15320 грн. Після цього з метою реалізації вказаного наміру ОСОБА_1 із зазначеним майном спрямував до виходу з будинку, але був затриманий власником будинку ОСОБА_2 та прибулими співробітниками держслужби охорони Калінінського району м. Донецька, які в цей час увійшли до будинку. Таким чином з причин, не залежних від його волі, ОСОБА_1 не зміг вчинити усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, бо не мав реальної можливості розпорядитися зазначеним майном, не встигши вийти з приміщення будинку.
Крім того, в той же день, 05 квітня 2013 р. приблизно о 12 год. 15 хв. під час скоєння ним незакінченого замаху на крадіжку чужого майна, поєднану з проникненням у житло, з будинку АДРЕСА_1 за викладених у вироку обставин ОСОБА_1, перебуваючи в приміщенні цього будинку, в ході відбору та складування чужого майна для подальшого викрадення помітив паспорт громадянина України на ім'я власника будинку «ОСОБА_2», який посвідчує його особистість і громадянство, а також пенсійне посвідчення на ім'я раніш невідомої йому «ОСОБА_3», яке є важливим особистим документом, бо посвідчує певний важливий факт у житті його власника. Тоді ж у ОСОБА_1 виник умисел, спрямований на заволодіння обома цими документами шляхом їх таємного викрадення. З цією метою ОСОБА_1 умисно поклав до сумки паспорт на ім'я ОСОБА_2 та пенсійне посвідчення на ім'я ОСОБА_3. Після цього з метою реалізації вказаного наміру ОСОБА_1 з сумкою із чужим майном та зазначеними паспортом і пенсійним посвідченням попрямував до виходу з будинку, але був затриманий власником будинку ОСОБА_2 та прибулими співробітниками держслужби районного відділку охорони, які в цей час увійшли до будинку. Таким чином з причин, не залежних від його волі, ОСОБА_1 не зміг вчинити усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, бо не мав реальної можливості розпорядитися зазначеним майном та документами, оскільки йому не вдалося вийти з ними із приміщення будинку.
Прокурор в апеляційній скарзі вирок суду вважає незаконним та таким, що підлягає зміні у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд в порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України незаконно призначив покарання за ст. 357 ч. 3 КК України у виді обмеження волі, оскільки це покарання не може застосовуватися до осіб, які дістали пенсійного віку.
Просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_1 за ст.ст. 15 ч. 3 ст. 357 ч. 3 КК України покарання у виді арешту строком на 3 місяці, остаточне покарання за сукупністю злочинів залишити без зміни.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити через призначення обвинуваченому за ст. 15 ч.3 - 357 ч.3 КК України покарання, яке не передбачене законом, пояснення самого обвинуваченого ОСОБА_1, який просили залишити вирок суду - без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора обґрунтована та підлягає задоволенню у повному обсязі, з наступних підстав.
Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_1 кримінального правопорушення, доведеність вини останнього та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, у зв'язку з чим, відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок, в цій частині, апеляційним судом не перевіряється.
Колегія суддів вважає доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання обвинуваченому, за ст. 15 ч.3 - 357 ч.3 КК України, у виді 2 років обмеження волі - обґрунтованими, тому вважає за необхідне вирок суду, в цій частині змінити.
До такого висновку колегія прийшла виходячи з того, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_1 покарання у виді 2 років обмеження волі, не взяв до уваги вимоги ст. 61 ч.3 КК України, згідно якої суд, покарання у виді обмеження волі не може бути застосовне до осіб, які дістали пенсійного віку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_1 є особою ІНФОРМАЦІЯ_1, тобто на момент постановлення вироку обвинуваченому виповнилось 64 роки.
На думку колегії суддів, відповідно до вимог вищевказаної статті, застосування до обвинуваченого ОСОБА_1 покарання у виді обмеження волі суперечить нормам кримінального закону.
З урахуванням викладених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити щодо обвинуваченого ОСОБА_1 за ст. 15 ч.3 - 357 ч.3 КК України покарання у виді арешту, строком на 3 місяці, вважаючи, що саме таке покарання, є справедливим і сприятиме виправленню обвинуваченого та попередження вчинення кримінальних правопорушень.
Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 21 травня 2013 року стосовно ОСОБА_1 в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі - змінити.
Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 357 КК України до 3 місяців арешту.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині, вирок суду першої інстанції, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ України протягом трьох місяців з моменту її оголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.
судді: