Справа № 11/1690/1109/2012 Номер провадження 11/1690/1109/2012 Головуючий по 1-й інстанції: Дем"янченко Суддя-доповідач: Копитько Л. І.
20 грудня 2012 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі :
головуючого - судді Копитько Л.І.
суддів: Бурди К.І., Давиденка Е.В.
з участю прокурора Расюка В.В.
захисників: ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3
засудженого ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями прокурора прокуратури Зіньківського району Полтавської області, засудженого ОСОБА_4 з внесеним доповненням та в його інтересах захисників ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3 на вирок Зінківського районного суду Полтавської області від 3 жовтня 2012 року.
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, громадянин України, непрацюючий, в силу ст.89 КК України не судимий, -
засуджений за ч. 1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю, а за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
Вирішено питання про долю речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винуватим в тому, що він вчинив злочини за таких обставин.
В серпні 2011 року в м. Зіньків Полтавської області ОСОБА_4, знаходячись неподалік об'їзної дороги, виявив 10 дикоростучих рослин маку, зірвав їх та переніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_2, де шляхом подальшого висушування і подрібнення виготовив з даних рослин маку макову солому і незаконно зберігав без мети збуту.
25 січня 2012 року близько 18 год.15 хв. ОСОБА_4, знаходячись неподалік центрального входу в приміщення Зіньківського ринку в м. Зіньків Полтавської області, розташованого по вул. Леніна, збув ОСОБА_5 за 240 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в перерахунку на суху речовину загальною масою
0, 0524 г.
31 січня 2012 року ОСОБА_4, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, виготовив з макової соломи наркотичну речовину -опій ацетильований, яку зберігав при собі без мети збуту.
В цей же день, 31 січня 2012 року, близько 20 год.30 хв. ОСОБА_4, знаходячись біля території Зіньківського ринку в м. Зіньків, повторно збув ОСОБА_6 за 200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в перерахунку на суху речовину загальною масою 0, 041 г.
31 січня 2012 року близько 22.00.год. ОСОБА_4, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, на вул. Погрібняка в м. Зіньків Полтавської області був затриманий працівниками Зінківського РВ УМВС України в Полтавській області і під час огляду його особистих речей в кишені його куртки було виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 269 від 14.02.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом -опієм ацетильованим вагою в перерахунку на суху речовину 0, 275 г.
В апеляціях:
- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оскаржуючи фактичних обставин справи і правильності кваліфікації дій засудженого, ставить питання про скасування вироку у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону внаслідок м'якості призначеного покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, і просить постановити свій вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно - на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
- захисника ОСОБА_2 ставиться питання про скасування вироку суду як незаконного з направленням справи на новий судовий розгляд. При цьому захисник посилається на те, що суд поверхово розглянув справу, не дав оцінки всім наявним у справі доказам, не допитав свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, у вироку навів перелік джерел доказування, а змісту доказів не розкрив, в основу вироку поклав припущення;
- засудженого ОСОБА_4 викладені доводи, аналогічні доводам його захисника ОСОБА_2, крім того вказано, що суд ігнорував численні порушення органів досудового слідства при розслідуванні справи та висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи. Просив вирок щодо нього скасувати як незаконний та необґрунтований, а справу направити на новий судовий розгляд.
В доповненні до апеляції засуджений вніс уточнення, просив вирок скасувати як незаконний та виправдати його, оскільки він злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не вчиняв.
В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_3 стверджує, що суд розглянув справу однобічно, неповно й необ'єктивно, залишились не дослідженими обставини у справі, з'ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, мають не усунуті суперечності, при цьому суд безмотивно взяв до уваги одні докази і не вказав підстави відхилення інших доказів, вирок ухвалено на підставі доказів, одержаних з порушенням норм кримінально-процесуального закону та інших нормативних актів. Вважає вирок щодо його підзахисного ОСОБА_4 незаконним й необґрунтованим, а тому просив його скасувати в частині визнання винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та постановити свій вирок, яким виправдати ОСОБА_4 за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора і просив вирок скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_4 як незаконний і постановити новий вирок, засудивши його за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно - на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, а апеляції засудженого та захисників залишити без задоволення; пояснення засудженого ОСОБА_4, захисників ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3, які підтримали свої апеляції і просили їх задовольнити з наведених в них підстав, а апеляцію прокурора залишити без задоволення; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляції засудженого з внесеним доповненням та в його інтересах захисників ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
В апеляціях не оспорюються висновки суду про винність ОСОБА_4 у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту 31 січня 2012 року за встановлених судом обставин і правильність кваліфікації його дій за цим епізодом.
Винність ОСОБА_4 у незаконному зберіганні наркотичних засобів 31 січня 2012 року доведена матеріалами справи: протоколом огляду речей затриманого ОСОБА_4 від 31.01.2012 року (т.1, а.с.37-38), висновками спеціаліста № 230 від 2.02.2012 року та експерта № 269 від 14.02.2012 року (т.1, а.с.50-52, 119-120)).
Визнав її і сам засуджений ОСОБА_4, дії якого за даним епізодом за ч.1 ст.309 КК України кваліфіковані правильно.
Разом з тим, доводи апеляцій засудженого, захисника ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3 про незаконність засудження ОСОБА_4 по епізоду незаконного придбання, виготовленні і зберігання наркотичного засобу -макової соломи без мети збуту в серпні 2011 року, по епізоду виготовлення наркотичних засобів 31.01.2012 року та по епізодах збуту особливо небезпечних наркотичних засобів - опію ацетильованого 25 та 31 січня 2012 року, не позбавлені підстав.
Відповідно до вимог ст.323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Відповідно до вимог ст.367 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально-процесуального закону.
За змістом ст.370 КПК України 1960 року істотні порушення кримінально-процесуального закону - це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний та справедливий вирок.
Закон (ст.22 КПК України 1960 року) зобов'язує прокурора, слідчого та особу, яка провадить дізнання, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність, а також відповідно до вимог ст.67 КПК України 1960 року оцінити зібрані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом.
Разом з тим, ці вимоги закону органами досудового слідства і судом в повній мірі не виконані.
Доводи засудженого та його захисників про однобічність, неповноту і неправильність досудового і судового слідства та істотне порушення норм кримінально-процесуального закону колегія суддів вважає слушними.
Судове та досудове слідство проведені поверхово, неповно й необ'єктивно. Висновки органів досудового слідства та суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та епізоду від серпня 2011 року, передбаченому ч.1 ст.309 КК України, а також виготовлення наркотичного засобу 31 січня 2012 року за місцем проживання, зроблені передчасно, без належної перевірки і оцінки всіх зібраних у справі доказів. Залишилися не з'ясованими обставини, які мають суттєве значення для прийняття правильного рішення у справі, існуючі у справі суперечності не усунуті.
Як убачається з матеріалів справи, під час досудового слідства в ній допущено такі порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи.
Згідно протоколу судового засідання суд при розгляді даної справи неповно дослідив обставини справи, допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону.
Засуджений ОСОБА_4 під час провадження у справі своєї вини у придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних засобів у серпні 2011 року та виготовленні 31 січня 2012 року без мети збуту та збуті наркотичних засобів не визнавав. При цьому він послідовно показував, що наркотичні засоби не виготовляв та нікому не продавав і стверджував, що дана справа щодо нього сфабрикована працівниками міліції.
Суд і органи досудового слідства свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину в цій частині обґрунтовували даними оперативних закупок наркотичних засобів громадянами під псевдонімами ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а також даними вилучення у ОСОБА_4 шприца з наркотичним засобом та грошей в сумі 200 грн. 31 січня 2012 року при затриманні, а по епізоду за серпень 2011 року - лише показаннями ОСОБА_4, від яких він потім відмовився, по епізоду виготовлення наркотичних засобів 31 січня 2012 року за місцем проживання доказів на обґрунтування взагалі не навели.
Згідно ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними»№ 62/95 від 15.02.1995 року для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, працівникам органів (підрозділів), яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженого з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів -оперативної закупівлі.
Порядок проведення оперативної закупівлі визначається Інструкцією про порядок здійснення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої Наказом МВС України, Служби безпеки України та ДПА України 30 листопада 2001 року (далі Інструкція про порядок оперативної закупівлі).
Доводи захисника-адвоката ОСОБА_3 про те, що органами досудового слідства порушено вказану Інструкцію про порядок оперативної закупівлі колегія суддів вважає обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, дві оперативні закупки провадилися на підставі відповідної постанови начальника УБНОН УМВС України в Полтавській області від 18.01.2012 року. Їх проведення доручалося особам під псевдонімами ОСОБА_5 та ОСОБА_6, згода яких на участь у проведенні цих дій в порушення п.1.5 Інструкції про порядок оперативної закупівлі жодним чином не підтверджена (т.1, а.с.5).
Фактично оперативну закупку 25 і 31 січня 2012 року, як це вбачається з матеріалів справи, проводили вказані особи. Проте в матеріалах справи відсутні дані щодо походження грошових коштів для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, які виділяються з фондів спеціального призначення УМВС України в Полтавській області, відсутні акти про перерахунок виділених коштів з переписом номерів та серій купюр з виготовленням їх ксерокопій, підпису ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на копіях грошових купюр, отриманих для проведення оперативної закупки немає (т.1, а.с.7-8, 24).
Згідно ж рапортів працівників СБНОН Зінківського РВ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_9 від 25.01.2012 року ( т.1, а.с.4) та ОСОБА_10 від 31.01.2012 року ( т.1, а.с.22) вбачається, що до Зінківського РВ УМВС звернулись громадяни ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відповідно 25 та 31 січня 2012 року, які добровільно видали медичні шприци з рідиною коричневого кольору і при цьому взагалі не вказують про факт про ведення оперативних закупівель з участю вказаних осіб.
Відповідно до вимог ч.2 ст.128 КПК України 1960 року у межах міста або району, хоч і поділеного на кілька слідчих дільниць, слідчий зобов'язаний особисто провадити всі слідчі дії.
На порушення цієї вимоги закону на досудовому слідстві такі слідчі дії як допит свідків-закупних легендованих осіб ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а також свідка ОСОБА_11 здійснював оперативний працівник СБНОН ОСОБА_10 (т.1, а.с.97-98, 99, 100), свідка ОСОБА_12 -оперативний працівник СБНОН ОСОБА_9 (т.1, а.с.94-96), які, як свідчать матеріали справи, і організовували проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів.
Допитаний в судовому засіданні слідчий ОСОБА_15 підтвердив той факт, що він вказаних свідків не допитував, а свідків під псевдонімами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 взагалі не бачив, на що суд не звернув уваги та не відреагував належним чином.
Згідно матеріалів справи, ОСОБА_4 був затриманий 31.01.2012 року і у нього було виявлено та вилучено медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом -опієм ацетильованим вагою в перерахунку на суху речовину 0, 275 г.
Проте ні органами досудового слідства, ні судом не встановлено, де ОСОБА_4 придбав чи яким чином та де виготовив вказаний наркотичний засіб. Крім того, не встановлено, чи ідентичні за хімічним складом вилучені у ОСОБА_4 та у ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які вони нібито придбали у ОСОБА_4, наркотичні засоби.
Як убачається з вироку, суд встановив, що постанова про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів від 18.01.2012 року (т.1, а.с.5), протокол помітки грошових купюр від 25.01.2012 року (т.1, а.с.5-8), акт огляду покупця від 25.01.2012 року (т.1, а.с.9), протокол оперативної закупки від 25.01.2012 року (т.1, а.с.10), протокол помітки грошових купюр від 31.01.2012 року (т.1, а.с.23-24), акт огляду покупця від 31.01.2012 року ( т.1, а.с.25), протокол оперативної закупки від 31.01.2012 року (т.1, а.с.26) складені з порушеннями Інструкції про порядок оперативної закупівлі і відреагував на ці порушення окремою постановою (т.2, а.с.179 зворот, 181).
Незважаючи на це, суд постановив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_4 за даними епізодами за ч.2 ст.307 КК України.
Колегія суддів апеляційного суду вважає за потрібне звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, яка поряд з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка ратифікована Верховною Радою України 17.07.1997 року, і рішенням Європейського Суду з прав людини, відповідно до положень ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»№ 3477-IV від 23 лютого 2006 року, під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватись як джерело права.
Так, рішенням Європейського суду з прав людини від 9 червня 1998 року по справі «Тейксейра де Касто проти Португалії (Case of Teixeira de Casto v. Portugal)»дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутися, та що суспільним інтересам не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до вчинення злочину з боку поліції. Тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.
З аналізу обставин епізодів збуту наркотичних засобів легендованим особам ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які діяли за вказівкою працівників міліції, також вбачається, що саме працівники міліції спровокували кримінально-карне діяння. Будь-які дані, які свідчили б про те, що ОСОБА_4 вчинив би дії, направлені на збут наркотичних засобів, без втручання працівників міліції та їх агентів, в матеріалах справи відсутні.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, при проведенні оперативної закупки, огляді покупців ОСОБА_5 та ОСОБА_6 25 та 31 січня 2012 року брали участь одні й ті ж поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14, показання яких щодо збуту наркотичних засобів саме ОСОБА_4 суперечливі, чому суд належної оцінки не дав.
З постанови начальника УБНОН УМВС України в Полтавській області від 18.01.2012 року про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів видно, що ОСОБА_4 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та інших місцях перебування займається збутом наркотичних засобів -опію ацетильованого та канабісу.
У матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_4 збував наркотичні засоби крім легендованих осіб, ще і третім особам, при проведенні обшуку за місцем його фактичного проживання нічого не знайдено (т.1, а.с.74), а тому за таких обставин підлягає оцінці і доведенню, що від його дій настали суспільно-небезпечні наслідки.
Як убачається з матеріалів справи, закупні -легендовані особи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 25 та 31 січня 2012 року домовлялись про зустріч з ОСОБА_4 по мобільному телефону. Проте, в матеріалах справи відсутні дані про ці обставини, а суд безпідставно відмовив у перевірці показань ОСОБА_4 про відсутність будь-яких розмов з легендованими особами 25 та 31 січня 2012 року.
Згідно ст.369 КПК України вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, або коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, або коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, або коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.
Як убачається з матеріалів справи, залишилися не з'ясованими обставини, які мають суттєве значення для прийняття правильного рішення у справі.
За змістом ст.132 КПК України пред'явлене обвинувачення особі в усякому разі повинно бути конкретним.
Як убачається з матеріалів справи, цих вимог закону органи досудового слідства не дотримали.
Як видно з постанови про притягнення особи в якості обвинуваченого та обвинувального висновку, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_4 органи досудового слідства вказують, що в серпні 2011 року ОСОБА_4, знаходячись неподалік об'їзної дороги на околиці м. Зіньків Полтавської області, виявив 10 дикоростучих рослин маку, зірвав їх (незаконно придбавши їх таким чином) та переніс зібрані дикоростучі рослини маку до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, де шляхом подальшого висушування і подрібнення виготовив з даних рослин маку макову солому і незаконно зберігав за вказаною адресою без мети збуту, а 31 січня 2012 року ОСОБА_4, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, виготовив з макової соломи наркотичну речовину -опій ацетильований, яку зберігав при собі без мети збуту (т.1, а.с.161, 197, 206).
Так, в обвинуваченні не вказано, яку кількість наркотичного засобу ОСОБА_4 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту в серпні 2011 року,
Питання, чи є дикоростучі рослини маку наркотичним засобом і яким саме, а також яким чином та в якій кількості виготовив опій ацетильований 31 січня 2012 року та зберігав ОСОБА_4 також ні органами слідства, ні судом не з'ясовувалось.
З огляду наведеного постанови про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_4 та обвинувальний висновок в цій частині не відповідають вимогам закону - відповідно ст.132 КПК України 1960 року та ст.223 КПК України 1960 року.
Таким чином, в цій частині ОСОБА_4 органами досудового слідства пред'явлено не конкретне обвинувачення, чим також порушено його право на захист, що відповідно до ст.370 КПК України є істотним порушенням кримінально-процесуального закону і згідно ст.367 КПК України безумовною підставою для скасування вироку.
Крім того, на підтвердження вказаних обставин будь-яких доказів, крім показань ОСОБА_4 на досудовому слідстві, від яких він в подальшому відмовився, у вироку не наведено, немає їх і в матеріалах справи.
Відповідно до норм кримінально-процесуального законодавства повернення справи на додаткове розслідування допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.
За таких обставин вирок в частині засудження ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України підлягає скасуванню та за ч.1 ст.309 КК України виключенню епізоду від серпня 2011 року та виготовлення наркотичних засобів 31.01.2012 року, а справа в цій частині -направленню на додаткове розслідування. В ході якого необхідно усунути зазначені вище порушення закону, а також перевірити доводи апеляції засудженого щодо фальсифікації доказів по справі.
Покарання ОСОБА_4 за ч.1 ст.309 КК України призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.
Вирішуючи питання про вид і розмір покарання ОСОБА_4, суд у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу засудженого й всі обставини, які обтяжують і пом'якшують покарання.
При цьому судом правильно вказано у вироку та повністю враховано, що він вчинив злочин середнього ступеня тяжкості (один епізод), вину у вчиненні цього злочину визнав повністю, конкретні обставини справи (вагу наркотичного засобу, який він зберігав без мети збуту), дані про його особу, що він в силу ст.89 КК України не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, проживає один, стан його здоров'я, що він хворіє на гіпертонічну хворобу другого ступеня, а також обтяжуючу покарання обставину, що він перебував в стані наркотичного сп'яніння.
Покарання ОСОБА_4 обрано реально, в межах санкції статті, за якою він засуджений (і не в мінімальному розмірі), а тому доводи апеляції прокурора про занадто м'яке покарання в цій частині є безпідставними.
Оскільки вирок скасовується в частині засудження ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України з направлення справи в цій частині на додаткове розслідування, то і призначення покарання йому за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів підлягає виключенню з вироку та підлягає скасуванню вирок і в частині вирішення питання про долю речових доказів.
За таких обставин апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляції засудженого та його захисників підлягають частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів апеляційного суду
Апеляцію прокурора прокуратури Зіньківського району Полтавської області залишити без задоволення, апеляцію засудженого ОСОБА_4 з внесеним доповненням та в його інтересах апеляції захисників ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Зінківського районного суду Полтавської області від 3 жовтня 2012 року в частині засудження ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України скасувати та за ч.1 ст.309 КК України виключити з вироку епізоди від серпня 2011 року та виготовлення наркотичних засобів 31.01.2012 року і справу в цій частині направити прокурору Зінківського району на додаткове розслідування.
Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч.1 ст.309 КК України за епізодом від 31.01.2012 року до міри покарання, обраної судом, на 1 рік позбавлення волі.
Виключити з вироку призначення покарання ОСОБА_4 на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів та скасувати вирок в частині вирішення питання про долю речових доказів.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 залишити попередній у виді тримання під вартою.
Копитько. Л.І. Бурда К.І. Давиденко Е.В.