Категория: ч. 3 ст.307 УК Украины Председ. судья 1-й инстанции: Сазонова М.Г.
Докладчик: Котыш А.П.
31 мая 2013 года судебная коллегия палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего судьи: Котыша А.П.
судей: Шика В.В., Осояна Н.В.
с участием:
прокурора: Ероклинцевой Н.С.
защитника: ОСОБА_1
защитника: ОСОБА_2
осужденного: ОСОБА_3
осужденного: ОСОБА_4
осужденного: ОСОБА_5
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы прокурора Носковой Н.Н., защитника ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_4 и осужденного ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_4, осужденного ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_5 на приговор Старобешевского районного суда Донецкой области от 25 декабря 2012года, которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец п. Новый Свет, гражданин Украины, инвалид 3-й группы, женатый, имеющий трех несовершеннолетних детей (ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_7г.р., ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_8г.р., ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_9г.р.), в силу ст. 89 УК Украины не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_1
осужден по ч.3 ст. 307 УК Украины к восьми годам лишения свободы с конфискацией принадлежащего ему имущества.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уроженец п. Новый Свет, гражданин Украины, женатый, ранее не судимый, работающий на Старобешевской ТЭС, проживающий по адресу: АДРЕСА_2
осужден по ч.3 ст. 307 УК Украины к восьми годам лишения свободы с конфискацией принадлежащего ему имущества.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, уроженец п. Старобешево Донецкой области, гражданин Украины, женатый, работающий на Старобешевской ТЭС, ранее не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_3
осужден по ч.3 ст. 307 УК Украины к восьми годам лишения свободы с конфискацией принадлежащего ему имущества.
Согласно приговора ,в период с февраля 2011 года по 05 июля 2011 года ОСОБА_3, ОСОБА_4 и ОСОБА_5 совместно и согласовано, действуя умышленно, повторно, по предварительному сговору группой лиц, с целью получения незаконной прибыли, занимались незаконным приобретением, перевозкой, хранением с целью сбыта и незаконным сбытом особо опасного наркотического средства - каннабис общей массой 133,38грамма и наркотического средства, оборот которого ограничен, - трамадол в форме гидрохлорида, общей массой 176,95, что является особо крупным размером.
В апелляции прокурор Носкова Н.Н., просит приговор отменить из-за мягкости наказания , а дело направить на новое судебное рассмотрение в связи с несоответствием назначенного судом наказания степени тяжести и личности осужденного.
В апелляции защитник ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_4 и ОСОБА_5 просит приговор изменить, признать его виновным по ч.2 ст. 309 УК Украины и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, ссылаясь на то, что приговор вынесен с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.
В апелляции адвокат ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_3 просит приговор изменить, переквалифицировав действия ОСОБА_3 на ст.309 ч.3, назначив наказание с применением правил ст. 75 УК Украины. В обоснование своей просьбы указывает на грубейшие нарушения норм уголовно-процессуального законодательства при проведении оперативных закупок, а также на неполноту досудебного следствия.
В апелляции осужденный ОСОБА_4 просит изменить приговор, изменив квалификацию преступления или отменить приговор, направив дело на новое судебное рассмотрение в связи с неполнотой досудебного и судебного следствия.
В апелляции осужденный ОСОБА_3 просит изменить приговор, изменив квалификацию преступления или отменить приговор, направив дело на новое судебное рассмотрение ссылаясь на неполноту досудебного и судебного следствия.
В апелляции осужденный ОСОБА_5 просит изменить приговор, изменив квалификацию преступления или отменить приговор, направив дело на новое судебное рассмотрение в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела неполнотой досудебного и судебного следствия.
Заслушав докладчика, прокурора, полагавшего приговор оставить без изменения, пояснения апеллянтов в поддержку апелляционных жалоб, изучив материалы дела, коллегия считает, что апелляции прокурора удовлетворению не подлежит, а осужденных и защитников подлежат удовлетворению частично, а приговор отмене по следующим основаниям.
Органы досудебного следствия и суд в нарушении ст. 22 УПК Украины не приняли все предусмотренные законом меры для полного, всестороннего и объективного исследования всех обстоятельств дела, вследствие чего остались не исследованы такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела.
В соответствии со ст. 64 УПК Украины при производстве досудебного следствия и рассмотрении дела в суде подлежат доказыванию событие преступления, время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления, виновность обвиняемого и мотивы преступления, характер и размер причиненного ущерба.
В соответствии со ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд обосновывает приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании и оценивает их по своему внутреннему убеждению, что основывается на полном, всестороннем и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела, руководствуясь законом.
При расследовании дела и рассмотрении его в суде органы следствия и суд должны соблюдать требования ст. 62 Конституции Украины: «обвинение не может быть основано на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях».
Все сомнения относительно доказанности вины лица истолковываются в его пользу.
По данному делу указанные требования закона при досудебном расследовании и рассмотрении в суде не выполнены, обстоятельства дела рассмотрены поверхностно, доказательства надлежащим образом не исследованы, а часть из них собрана с существенным нарушением установленного криминально-процессуальным законом порядком.
В настоящем деле постановление о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительное заключение составлены с грубым нарушением УПК Украины, а именно в установочной части указано, что преступление было довершено организованной группой.
Вместе с тем, этот квалифицирующий признак в мотивировочной части осужденным не вменен. Кроме того, в них указано, что «в неустановленное следствием время», «получив от неустановленного лица», «неустановленное количество наркотического средства», осужденные совершили незаконный оборот с наркотическими средствами, что является недопустимым.
Эти существенные нарушения УПК Украины суд не устранил и сам допустил грубые нарушения УПК Украины, а именно: в приговоре в установочной и мотивировочной части вообще не указан квалифицирующий признак - организованная группа.
Органы досудебного следствия пришли к выводу, что виновность ОСОБА_3, ОСОБА_5 и ОСОБА_4 в совершении преступления, за которое они осуждены, подтверждается исключительно мерою данных оперативных закупок у них наркотических средств гражданами под псевдонимом „ОСОБА_12" и „ОСОБА_11" и показаниями последних.
Оперативные закупки проводились на основании постановлений об оперативной закупке наркотических средств от 12.10.2012года, 03.12.2012года, 04.04.2011 года, проведение которых поручалось лицам под псевдонимами «ОСОБА_12" и „ОСОБА_11".
Однако, их письменного согласия в нарушение п.1.5 Инструкции о порядке оперативной закупке и контролируемой поставке предметов, товаров и веществ, в том числе запрещенных к обороту у физических и юридических лиц не зависимо от форм собственности, получено не было.
Кроме того, протоколы оперативных закупок, протоколы допроса ОСОБА_16 и ОСОБА_11 ими не подписаны, а иероглифы в виде печатных букв на этих процессуальных документах подписаны одним почерком и не могут свидетельствовать о подлинности подписи.
В нарушении п.п.1, 7, 2.1 Инструкции в постановлениях об оперативной закупке не указано количество вещества, которое закупается, и не предусмотрено закупка проводится без задержания продавца или с его задержанием.
Кроме того, в соответствии с ост. 9, 9-1 Закона Украины „ Об оперативно-розыскной деятельности" и п.1.4. Инструкции в каждом случае, при наличие оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности, возбуждается оперативно-розыскное дело. Без его возбуждения проводить такие действия запрещено. В материалах же данного уголовного дела не имеется каких-либо сведений о проведении таких действий в отношении ОСОБА_3, ОСОБА_4 и ОСОБА_5.
Составленные акты помечания и пересчета денег, акты осмотра покупателя не отвечают требованиям п.п.2.4, 2.5 Инструкции.
После проведения оперативных закупок в нарушения п.2.8 Инструкции не было немедленно блокировано и локализовано продавца с целью предотвращения его исчезновения и уничтожению вещественных доказательств. Фактически он был задержан только через несколько часов после закупки. По заключению судебно-медицинских экспертиз, не установлена однородность наркотического вещества, изъятого при обыске у осужденных и у покупателей.
Указанные обстоятельства не могут не вызывать обоснованных сомнений в законности проведения оперативных закупок.
Согласно материалов дела, лица под псевдонимами ОСОБА_12 и ОСОБА_11 в судебном заседании не допрашивались, обстоятельства, в связи с которыми они совершили оперативные закупки наркотических средств, у них не выяснялись.
Их допрос в суде, который постановил приговор, не проводился, хотя был необходим, поскольку осужденные, как в ходе досудебного следствия, так и в суде категорически отрицали факты сбыта наркотических средств.
Протоколы их допроса в судебном заседании были оглашения в порядке ст. 306 УПК Украины, в связи с чем осужденные были лишены возможности задавать им свои вопросы.
При таких обстоятельствах и с учетом практики Европейского суда по правам человека в решении «Корнев и Карпенко против Украины» от 21.10.2012года коллегия судей приходит к выводу, что осужденным ОСОБА_3, ОСОБА_5 и ОСОБА_4 не было предоставлена надлежащая возможность опровергнуть показания этих лиц, показания которых есть ключевыми в предъявленном обвинении, что привело по делу к существенным противоречиям, которые суд первой инстанции не устранил, оставил без внимания и не дал какой-либо оценки противоречивым показаниям с точки зрения их допустимости и достаточности, чем было нарушено право осужденных на объективное и всестороннее рассмотрение дела, о чем обоснованно указано в апелляциях осужденных и защитников.
Также суд огласил показания свидетелей ОСОБА_12 и ОСОБА_11, ссылаясь на невозможность их явки в судебное заседание, однако в материалах дела нет данных о том, что суд принял все необходимые меры для их доставки в суд.
Поэтому решение суда об оглашении показаний ОСОБА_12 и ОСОБА_11, допрошенных в качестве свидетелей, было принято необоснованно, без соблюдения требований ст. 306 УПК Украины.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что органами досудебного следствия в процессе расследования данного дела были допущены существенные противоречия при установлении обстоятельств содеянного ОСОБА_3, ОСОБА_5 и ОСОБА_4 и, в частности, мотива и умысла их действий.
В материалах дела есть данные (т.1 л.д.119) о том , что к совершению преступления причастны и другие лица - ОСОБА_15, ОСОБА_13, ОСОБА_14, однако их роль по делу с достаточной полнотой не установлена.
Поэтому, допущенная неполнота и неправильность досудебного следствия не могут быть устранены во время рассмотрения дела в суде, а приговор суда, постановленный на недостаточно проверенных и противоречивых доказательствах не может быть признан законным и обоснованным.
А потому уголовное дело по обвинению ОСОБА_3, ОСОБА_5 и ОСОБА_4 по ч.3 ст. 307 УК Украины подлежит направлению на новое дополнительное досудебное следствие, в ходе которого необходимо всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела, проверить доводы осужденных в полном объеме, провести почерковедческую экспертизу и установить, чьи подписи стоят в протоколах допроса ОСОБА_12 и ОСОБА_11, конкретно установить время, место и способ совершенных преступлений и мотивы действия осужденных и принять решение, которое отвечало бы требованиям закона.
Принимая решение о направлении дела на новое досудебное следствие, коллегия судей считает необходимым ОСОБА_3, ОСОБА_5 и ОСОБА_4 изменить меру пресечения в виде заключения под стражу на подписку о невыезде, исходя из требования п.п. 3, 4, ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод, практики Европейского суда по правам человека отраженной, к примеру, в решениях «Плешков и Харченко против Украины» от 10.02.2011года, длительности нахождения ОСОБА_3, ОСОБА_5 и ОСОБА_4 (2 года под стражей), данных об их личностях и отсутствие сведений о возможном уклонении их от следствия и суда и осуществлении давления на свидетелей.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, судебная коллегия,
Апелляционную жалобу прокурора Носковой Н.Н. - оставить без удовлетворения.
Апелляционные жалобы защитника ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_4 и осужденного ОСОБА_5 - удовлетворить частично.
Апелляционную жалобу адвоката ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_3 - удовлетворить частично.
Апелляционные жалобы осужденных ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3 - удовлетворить частично.
Приговор Старобешевского районного суда Донецкой области от 25 декабря 2012года в отношении осужденного ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_5, осужденного ОСОБА_4 - отменить, а дело направить прокурору Донецкой области для организации дополнительного досудебного следствия.
Меру пресечения в виде заключения под стражу ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 отменить и избрать меру пресечения - подписку о невыезде.
ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 из-под стражи освободить из зала суда немедленно.
Судьи: