"25" червня 2013 р. Справа № 906/284/13-г
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючий суддя Грязнов В.В.
суддя Савченко Г.І. ,
суддя Мельник О.В.
секретар судового засідання Яковлєв Д.В.,
за участі представників сторін:
від позивача - Костукевич-Тарнавська О.В. (довіреність б/н від 21.02.2013р.);
Білюк Ю.А. (довіреність б/н від 27.12.2012р.);
від відповідача - не з'явився;
від третьої особи - Кизенко Д.О. (довіреність №771/12 від 28.12.2012р.),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача-Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Житомирської області від 15.04.2013р. у справі №906/284/13-г
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Велтайм» м.Київ
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» м.Київ
до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Житомир
про визнання недійсним рішення,-
Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст.22, 28 ГПК Украї-ни. Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу заявлено не було. Заяви про відвід суддів не надходило.
Рішенням господарського суду Житомирської області від 15.04.2013р. у справі №906/284/ 13-г (суддя Сікорська Н.А.) задоволено частково позовні вимоги Товариства з обмеженою відпо-відальністю «Велтайм» (надалі в тексті - ТзОВ «Велтайм»), за участю Третьої особи, яка не заяв-ляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача: Товариство з обмеженою відпові-дальністю «Фактор Нафтогаз» (надалі в тексті - ТзОВ «Фактор Нафтогаз») до Житомирського об-ласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі в тексті - Анти-монопольний комітет) про визнання недійсним рішення від 21.12.2012р. за №1.16/-109 по справі №3.7.1.-93/2012.
Відповідно до рішення визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирсь-кого обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012р. №1.16/-109 по справі №3.7.1.-93/2012 в частині пунктів 1 та 3 стосовно визнання, що ТзОВ «Вел-тайм» під час участі у процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1, що проводилась Житомирською обласною психіатричною лікарнею №2 Житомирської обласної ради 11.07.2012р., вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення ан-тиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеррів) та накладення на TзOB «Велтайм» штрафу за вчинення порушення, зазначеного в п.1 цього рішення відповідно до абзацу 2 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у сумі 68000 грн. та стягнуто з Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комі-тету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Велтайм» 1 147 грн. судового збору.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що факт викладеного в оспорю-ваному рішенні висновку, що учасниками торгів надано ряд документів, які мають спільні особ-ливості в оформленні довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів, про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання йо-го банкрутом, щодо наявності чи відсутності заборгованості перед банком за кредитними догові-рами та довідки про відкриття рахунку в банку, видані послідовно та датовані однією датою; обо-ма учасниками рахунки відкриті в одному банку, не може безумовно підтверджувати наявність по-передньої змови (антиконкурентні узгоджені дії), оскільки може бути результатом специфіки ро-боти та діловодства відповідних установ, що видали відповідні довідки. Існування між учасника-ми торгів цивільно-правових відносин закономірне з огляду на те, що обидва товариства здійс-нюють торгівлю нафтопродуктами, зокрема, на території Житомирської області, що встановлено і оскаржуваним рішенням. Також Відповідач в оскаржуваному рішенні не наводить жодних поси-лань на докази, що підтверджують висновок Відповідача про те, що Петренко Н.В., яка працюва-ла в ТзОВ «Фактор Нафтогаз» на посаді менеджера зі збуту до 29.06.2012р. та уповноважена особа Петренко Н.В., яка підписала цінову пропозицію Відповідача, це одна й та сама особа.(арк.справи 215-219).
Не погоджуючись із рішенням господарського суду Житомирської області від 15.04.2013р. у даній справі, Антимонопольний комітет подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рі-шення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Скаржник вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим і таким, що винесено з порушенням норм матеріального права, зазначаючи, що судом першої інстанції за-значено, що однією з обставин, на підставі якої Відповідач в оскарженому рішенні прийшов до висновку про узгодженість дій учасників торгів є спільні особливості в оформленні пропозиції конкурсних торгів учасників, що на думку Відповідача, свідчить про спільну підготовку учасників до тендеру. Однак, Скаржник не погоджується з таким твердженням, оскільки схожість пропози-цій та доданих до неї документів є не єдиним доказом у матеріалах справи Скаржника. Крім того, Пропозицію конкурсних торгів ТзОВ «Велтайм» підписано уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту та ТзОВ «Фактор Нафтогаз». Вищевказаними учасниками процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю продуктів нафто-перероблення рідких надано ряд інших документів, які мають спільні особливості в оформленні. Тому, на думку Відповідача, характер та кількість наведених збігів в пропозиціях та доданих до них документів обох учасників виключають можливість того, що надані Позивачем та Третьою особою документи готувались кожним окремо та без обміну інформацією між ними. Відповідач також зазначає, що матеріалами справи стверджено, що учасники процедури закупівель здійсню-ють господарську діяльність фактично за однією адресою та використовують у своїй діяльності один і той же номер телефону, уповноважують на отримання кореспонденції одних осіб, тобто у своїй сукупності ці обставини, на думку Скаржника, вказують на той факт, що керівники та працівники суб'єктів господарювання знайомі між собою, що в свою чергу, може бути відтоком інформації щодо участі у процедурі закупівлі. Місцевим господарським судом не приділено нале-жної уваги тому факту, що ТзОВ «Фактор Нафтогаз» та ТзОВ «Велтайм» були пов'язані цивіль-но-правовими відносинами, зокрема, між зазначеними суб'єктами господарювання було укладено договір суборенди від 14.05.2012р. №14/05/12 за яким, ТзОВ «Фактор Нафтогаз» передало ТзОВ «Велтайм» майно в м.Овруч у тимчасове користування з 03.05.2012р. по 31.12.2012р. Враховуючи викладене, Скаржник вважає, що у своїй сукупності зазначені факти свідчать, що поведінка учас-ників під час участі в торгах була погоджена та не мала на меті ведення конкурентної бороть-би.(арк.справи 225-229).
Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду у даній справі від 21.05.2013р. апеляційну скаргу Відповідача прийнято до провадження, справу призначено до слухання.(арк. справи 224).
25.06.2013р. Позивач та Третя особа подали до суду апеляційної інстанції відзив та додат-кові пояснення, зі змісту яких вбачається повне заперечення доводів, викладених в апеляційній скарзі.(арк.справи 238-241).
В судовому засіданні апеляційної інстанції 25.06.2013р. представник ТзОВ «Велтайм» запе-речив повністю проти доводів апеляційної скарги, надав пояснення в обґрунтування своєї правової позицій, просив апеляційний господарський суд залишити рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Представник ТзОВ «Фактор Нафтогаз» заперечив проти задоволення апеляційної скарги Антимонопольного комітету.
Відповідач не забезпечив явку свого представника в призначене на 25.06.2013р. судове засі-дання, причини неявки суду не повідомив, хоч про час та місце розгляду скарги був повідомлений у встановленому порядку.(арк.справи 235-237).
Проте, така неявка не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, ухвалою Рівненського апе-ляційного господарського суду у даній справі явка представників сторін не визнавалась обов'язко-вою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інс-танції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд
Як вбачається з матеріалів справи, згідно оголошення №231504, опублікованого у Віснику державних закупівель від 25.06.2012р. №76 (678), Житомирською обласною психіатричною ліка-рнею №2 Житомирської обласної ради (замовником) 11.07.2012р. проведено процедуру запиту ці-нових пропозицій на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких (торги).
Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 11.07.2012р. №15 участь у торгах взяли два учасника з наступними ціновими пропозиціями:
1) TOB «Фактор Нафтогаз» - 95 080 грн.;
2) TOB «Велтайм» - 92 165 грн.(арк.справи 154).
Рішенням замовника переможцем у торгах було обрано TзOB «Велтайм», пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною.
За результатами торгів між Житомирською обласною психіатричною лікарнею №2 Жито-мирської обласної ради та ТзОВ «Велтайм» було укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти.(арк.справи 155-156).
Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Анти-монопольного комітету України за результатами аналізу документів та інформації, що надані Службою безпеки України в Житомирський області листом від 10.09.2012р. №57/8767, було ви-несено рішення від 21.12.2012р. №1.16/-109р по справі №3.7.1.-93/2012 «Про порушення законо-давства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу»(арк.справи 30-33), згідно якого:
1) визнано, що TзOB «Фактор Нафтогаз» та TзOB «Велтайм» під час участі у процедурі закупівлі (запит цінових пропозицій) продуктів нафтоперероблення рідких КДК, що проводилась Житомирською обласною психіатричною лікарнею №2 Житомирської обласної ради 11.07.2012 р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6Ю п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконку-рентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
2) за вчинення порушення, зазначеного в п.1 резолютивної частини рішення на TзOB «Фа-ктор Нафтогаз» накладено штраф відповідно до абзацу 2 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у сумі 68 000 грн.
3) за вчинення порушення, зазначеного в п.1 резолютивної частини рішення на TзOB «Вел тайм» накладено штраф відповідно до абзацу 2 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у сумі 68 000 грн.
При цьому, Антимонопольний комітет дійшов висновку, що ТзОВ «Фактор Нафтогаз» та ТзОВ «Велтайм» узгодили між собою умови участі у торгах, оскільки:
1. пропозиції конкурсних торгів учасників мають спільні особливості в оформленні (пропо-зиції надруковано однаковим шрифтом, виділено жирним курсивом та підкреслено; початок тек-стової частині обох текстів та другі речення текстів надруковані без абзаців, тексти вирівняні по лівому краю аркуша і нерівні по правому; в текстах обох пропозицій в однакових позиціях коми та крапки поставлені після пробілу);
- пропозиції конкурсних торгів учасників містять однакову адресу та номер телефону.
- при порівнянні роздрібних цін на нафтопродукти рідкі та цін, запропонованих учасни-ками торгів, встановлено, що ціни TзOB «Велтайм» та ТзОВ «Фактор Нафтогаз» перевищують роздрібні ціни, які на той час були запропоновані на pинку нафтопродуктів. Зокрема, цінова про-позиція TзOB «Велтайм» на бензин А-80 була завищена на 5,18%, на А-92 - 2,48%, на дизельне пальне - 7,87%, пропозиція TзOB «Фактор Нафтогаз» на бензин А-80 була завищена на 7,77%, на А-92 - 7,92%, на дизелне пальне - 14,61%. Відсоток перевищення цін учасників (в залежності від найменування товару та ціни) коливається від 2,47 до 14,61 відсотків;
2. пропозицію конкурсних торгів TзOB «Велтайм» підписано уповноваженою особою Пе-тренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на ТзОВ «Фактор Наф-тогаз» (03.05.2012р. - дата працевлаштування, 29.06.2012р. - дата звільнення);
3. обидва учасники подали довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обо-в'язкових платежів), видані 09.07.2012р. з послідовними номерами: №2908/24-018 - TзOB «Фак-тор Нафтогаз» та №2909/24-018-TзOB «Велтайм»;
4. обидва учасники подали довідки про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом, зареєстровані однією датою - 03.07.2012р.;
5. обидва учасники подали довідки щодо наявності чи відсутності заборгованості перед бан-ком за кредитними договорами, зареєстровані 09.07.2012р. з послідовними номерами №175/04-1 -TзOB «Фактор Нафтогаз» та №174/04-1 - TзOB «Велтайм». При цьому запит ПАТ «Фортуна банк» від учасників було зареєстровано одним числом від 06.07.2012р.;
6. обома учасниками надані довідки ПАТ «Фортуна банк» про відкриття paxунків, зареєст-ровані 09.07.2012р. з послідовними номерами №517/11 - TзOB «Фактор Нафтогаз» №518/11 - TзOB «Велтайм».
7. у 2012 році TзOB «Фактор Нафтогаз» та TзOB «Велтайм» були пов'язані цивільно-пра-вовими відносинами, зокрема, було укладено договір суборенди від 14.05.2012р. №14/05/12, згід-но якого TзOB «Фактор Нафтогаз» передало ТзОВ «Велтайм» для торгів нафтопродуктами та га-зом скрапленим СПБТ у тимчасове користування майно в м.Овручі на строк з 03.05.2012р. по 31.12.2012р. Тобто, на час проведення процедури закупівлі TзOB «Фактор Нафтогаз» не мало сво-єї автозаправної станції в м.Овручі. Це свідчить, що ТзОВ «Фактор Нафтогаз» не мало наміру пе-ремогти у торгах.
Антимонопольний комітет дійшов висновку, що вищенаведені схожості в пропозиціях кон-курсних торгів учасників пояснюються лише тим, що ТзОВ «Фактор Нафтогаз» та ТзОВ «Вел-тайм» погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підгото-вки та участі у торгах, ТзОВ «Фактор Нафтогаз» та ТзОВ «Велтайм» замінили ризик, що пород-жує конкуренція, на координацію своєї повідінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів.
Перевіривши дотримання місцевим судом вимог чинного законодавства при ухваленні ос-каржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга безпідставна і не підлягає за-доволенню, з огляду на наступне:
Відповідно до ст.3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним зав-данням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав спо-живачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Статтею 5 вищевказаного Закону визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єкта-ми господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів гос-подарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до ч.1, п.4 ч.2, ч.4 ст.6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгод-жені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спот-ворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгодже-них дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім до-казом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгод-жена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом уз-годженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів госпо-дарювання, зумовленими специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта гос-подарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) повинно ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта гос-подарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеже-ного кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Зокрема, повинно бути з'ясовано, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комі-тету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарюван-ня або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні ди-наміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідно-шення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного рин-ку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про за-хист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість збе-рігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний ор-ган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попе-редньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання. Такої практики дотримується Вищий господарський суд України, зазначаючи про це у п.8 постанови Пленуму №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законо-давства».
За приписами ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету Укра-їни є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Так, однією з обставин, на підставі якої Відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов вис-новку про узгодженість дій учасників торгів є спільні особливості в оформленні пропозиції кон-курсних торгів учасників, що, на думку, Відповідача, свідчить про спільну підготовку учасників до тендеру.
Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сама по собі схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурс-них пропозицій спрямованого на усунення, не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недо-пущення конкуренції, спотворення результатів торгів.
Так, будь-яке співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів в даному конкретному випадку не має правового значення, оскільки при проведенні тендеру єдиним крите-рієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурс-них торгів, визначених положеннями Закону України «Про здійснення державних закупівель».
Колегія суддів також не приймає до уваги твердження Скаржника, що судом першої інс-танції не надано належної оцінки фактам, що пропозиції конкурсних торгів учасників містять од-накову адресу та номер телефону та листи Відповідача по справі отримувалися однією і тією ж особою, оскільки як стверджено матеріалами справи зазначення однієї адреси та номеру телефо-ну зумовлено тим, що ТзОВ «Велтайм» та ТзОВ «Фактор Нафтогаз» орендують різні нежитлові при-міщення, які знаходяться в одній будівлі. Вказане вбачається із договору суборенди приміщення №1-2012 від 05.04.2012 р., відповідно до умов якого Позивач суборендує у ТзОВ «Фактор Енерго» приміщення площею 8,00 м2 1-го поверху будівлі, що розташована за адресою: м.Київ, вул.Сакса-ганського, буд.57, літ.«Б» (арк.справи 35-39). В свою чергу, ТзОВ «Фактор Нафтогаз» суборендує приміщення площею 20,00 м2 у цій же будівлі на 1-му поверсі. Зазначене підтверджується, зокре-ма, листом ТзОВ «Фактор Енерго».(арк.справи 41).
Як на доказ того, що учасники узгодили свої дії, Відповідач вказує, що запропоновані в пропозиціях обох учасників ціни на нафтопродукти перевищують роздрібні ціни, які на той час бу-ли запропоновані на ринку, що підтверджує аналізом запропонованих учасниками цін, порівню-ючи з даними власного моніторингу.(арк.справи 131).
Вказане твердження не приймається колегією суддів до уваги, оскільки Відповідач посила-ється на дані власних досліджень та не обґрунтовує такі доводи належними доказами (дані відпо-відних запитів, статистичні дані тощо).
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що пропозиція Позивача по ціні за одиницю на окремі види товару визначалася, виходячи з економ-мічного обґрунтування ціни на весь строк закупівлі, а не на момент подання такої пропозиції, тобто з урахуванням цілої низки істотних ринкових критеріїв, зокрема, з урахуванням всього строку закупівлі, незмінності її ціни протягом такого строку, динаміки зростання ціни та нафто-продукти, збитковості, вартості витрат на постачання тощо. Крім того, ціни на торгівлю нафто-продуктами є вільними та не підлягають державному регулюванню. Жоден нормативно-правовий акт не прописує обов'язок суб'єкта господарювання встановлювати імперативно-регламентовані ціни на нафтопродукти.
Апеляційний суд не приймає до уваги також і посилання Скаржника, що учасниками тор-гів надано ряд документів, які мають спільні особливості в оформленні (довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів, про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта гос-подарювання справи про банкрутство чи визнання його банкрутом, щодо наявності чи відсутності заборгованості перед банком за кредитними договорами та довідки про відкриття рахунку в банку, видані послідовно та датовані однією датою; обома учасниками рахунки відкриті в одному банку, не може безумовно підтверджувати наявність попередньої змови (антиконкурентні узгоджені дії), оскільки може бути результатом специфіки роботи та діловодства відповідних установ, що видали вказані довідки. Так, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають зазна-чені спільні особливості, Відповідачем не зібрано доказів та відсутні посилання на такі, що дово-дять неможливість простого співпадіння. Відповідачем не доведено, що зазначені співпадіння мо-жуть свідчити про узгодження умов участі у торгах.
Щодо посилань Скаржника на те, що у 2012 році TзOB «Фактор Нафтогаз» та TзOB «Вел-тайм» були пов'язані цивільно-правовими відносинами, зокрема, було укладено договір суборен-ди від 14.05.2012р. №14/05/12, апеляційна інстанція вважає, що існування між учасниками торгів цивільно-правових відносин закономірне з огляду на те, що обидва товариства здійснюють тор-гівлю нафтопродуктами, зокрема, на території Житомирської області, що встановлено і оскаржу-ваним рішенням. Тому, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що наявність між учасниками контрагентських відносин, зокрема, щодо передання ТзОВ «Фактор Нафтогаз» у суб-оренду Позивачу АЗС у м. Овруч Житомирської області, не може свідчити про узгодження між ними умов участі у торгах.
Безпідставним на думку колегії суддів є і твердження Відповідача, що факт передачі ТзОВ «Велтайм» від ТзОВ «Фактор Нафтогаз» в оренду АЗС свідчить про відсутність у останнього мож-ливості виконати взяті на себе зобов'язання у разі перемоги у торгах, що, в свою чергу, свідчить про відсутність наміру перемогти у торгах, оскільки як вбачається з пояснень Позивача та Третьої особи ТзОВ «Фактор Нафтогаз», враховуючи наявність договірних зобов'язань з постачальни-ками нафтопродуктів мав реальну можливість забезпечити замовника торгів, у разі перемоги, не-обхідною кількістю нафтопродуктів належної якості у м.Овруч, використовуючи, зокрема, смарт-картки (засіб зберігання інформації, що дозволяє проводити операції з відпуску палива). За умова-ми закупівель від учасників не вимагалось наявності власної АЗС, а лише можливість забезпечити поставку продуктів нафтоперероблення рідких замовнику. В оскаржуваному рішенні Антимоно-польного комітету відстуній аналіз доказів, які б свідчили про відсутність можливості у Третьої особи забезпечити виконання взятих на себе зобов'язань у разі перемоги у торгах.
Щодо встановленого Відповідачем у оскаржуваному рішенні факту підписання пропозиції конкурсних торгів TзOB «Велтайм» уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведен-ня торгів працювала менеджером зі збуту на ТзОВ «Фактор Нафтогаз», колегія суддів зазначає, що з матеріалів справи не вбачається, які саме повноваження та на якому етапі підготовки тендерної документації було покладено на Петренко Н.В. та які саме дії з підготовки таких документів заз-начена особа виконувала. Матеріали справи не містять доказів того, що Петренко Н.В. брала участь у складанні та підготовці тендерної документації Позивача, а Відповідач в свою чергу не навів жодних посилань на докази, що підтверджують його висновок, що Петренко Н.В., яка пра-цювала в ТзОВ «Фактор Нафтогаз» на посаді менеджера зі збуту до 29.06.2012р., та уповнова-жена особа Петренко Н.В., яка підписала цінову пропозицію Позивача, це одна й та сама особа.
Колегія суддів вважає, що зазначеними обставинами стверджується правомірний висновок суду першої інстанції щодо передчасносності твердження Відповідача, що Петренко Н.В., яка під-писала пропозицію конкурсних торгів Позивача, на час проведення торгів працювала на ТзОВ «Фактор Нафтогаз».
Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком госпо-дарського суду Житомирської області, що Адміністративною колегією неповно з'ясовано факти, а також не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими, вис-новки ґрунтуються на припущеннях щодо вчинення вказаних узгоджених дій, що свідчить про на-явність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського облас-ного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012р. №1.16/-109р. з підстав ч.1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Згідно ч.2 ст.21 ГПК України, позивачами є підприємства та організації, що подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охороню-ваного законом інтересу.
Згідно зі ст.43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і запе-речення поданими суду доказами.
Оскільки, однією з вимог Позивача є визнанння недійсним (скасування) п.1 оскаржуваного рішення, згідно якого Адміністративна колегія визнала, що ТзОВ «Фактор Нафтогаз» та ТзОВ «Велтайм» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та враховуючи, що Позивачем у справі є ТзОВ «Велтайм», який звернувся за захистом своїх інтере-сів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимога про визнання недійсним в повному обсязі п.1 рішення Адміністративної колегії є безпідставною та підлягає лише частковому задо-воленню, оскільки в оспорюваному пункті рішення йдеться про двох різних суб'єктів підприємни-цької діяльності, а процесуальне становище ТзОВ «Фактор Нафтогаз» у даній справі - Третя осо-ба, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача, а не Позивач.
Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому про-цесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права під час розгляду спору судом першої інстанції, судовою колегією не вста-новлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.
Керуючись, ст.ст. 33, 43, 46, 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодек-су України, Рівненський апеляційний господарський суд -
1. Апеляційну скаргу відповідача-Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Житомирської області від 15.04.2013р. у справі №906/284/13-г - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касацій-ному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 Господарського процесуального кодексу України.
3. Справу №906/284/13-г повернути до господарського суду Житомирської області.
Головуючий суддя Грязнов В.В.
Суддя Савченко Г.І.
Суддя Мельник О.В.