Справа № 11/796/1143/2013 Категорія : ст.ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2, 289 ч. 2 КК України
Головуючий у першій інстанції Губко А.О.
Доповідач Балацька Г.О.
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - суддіБалацької Г.О.,
суддівГорб І.М., Худика М.П.,
за участі прокурораТертичного О.А.,
захисникаОСОБА_6,
обвинуваченогоОСОБА_7,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні 30 травня 2013 року кримінальну справу за апеляціями прокурора Вівдіченко О.І., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 07 листопада 2012 року, -
Цим вироком
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Катюжанка Вишгородськогорайону Київської області, громадянина України, непрацюючого, тимчасово проживаючого в АДРЕСА_1, не судимого в силу ст. 89 КК України, -
засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ "Орлан Транс Груп" 911,13 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.
Цивільні позови потерпілого ОСОБА_9 на суму 1360 грн. та ТОВ "СЕЙМ-93" на суму 2490,7 грн. залишено без розгляду.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 26.01.2010 року, приблизно о 01:55 год., перебуваючи біля будинку № 9-а по вул. Волгоградській в м. Києві та помітивши припаркований автомобіль НОМЕР_1, вирішив з нього таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, 26.01.2010 року, приблизно о 02:00 год., ОСОБА_7 підійшов до вищевказаного автомобіля і, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, використовуючи викрутку, яка була при ньому, розбив скло задніх правих дверей цього автомобіля, через яке проник в салон автомобіля, звідки таємно викрав автомагнітолу марки "Кенвуд", вартістю 308,13 грн., яка належить ТОВ "Орлан Транс Груп", і з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на свій розсуд.
Крім того, 26.01.2010 року, приблизно о 02:10 год., ОСОБА_7, проходячи біля будинку № 13 по вул. Волгоградській в м. Києві, помітивши припаркований там автомобіль марки "Мазда 323", д.н.з. НОМЕР_4, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 26.01.2010 року, біля 02:15 год., підійшов до вищевказаного автомобіля і переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, використовуючи викрутку, яка була при ньому, розбив скло задніх лівих дверей вказаного автомобіля, через яке проник в салон автомобіля, звідки таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9, а саме: автомагнітолу марки "Кенвуд" вартістю 400 грн., колонки до неї марки "Алпайн" вартістю 600 грн. та пристрій підігріву сидінь вартістю 110 грн., з яким з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на свій розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1.110 грн.
Крім того, 10.07.2010 року, приблизно о 07 год. 50 хв., ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння в салоні припаркованого автомобіля НОМЕР_2, на передньому пасажирському сидінні з дозволу водія, скориставшись відсутністю останнього, а також тим, що водієм залишені в автомобілі ключі від замка запалення, вирішив незаконно заволодіти цим автомобілем.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, 10.07.2010 року, біля 07 год. 55 хв., ОСОБА_7, знаходячись в салоні автомобіля НОМЕР_2, припаркованого біля ТЦ "Полісся" по вул. Вокзальній, 1, в м. Києві, пересів з переднього пасажирського сидіння на місце водія автомобіля і запустив ключем запалення двигун автомобіля, який став рухатися в бік вулиці Жилянської.
Заволодівши таким чином автомобілем вартістю 60.030 гривень, який належав ТОВ "СЕЙМ-93", ОСОБА_7, управляючи даним автомобілем, проїхавши приблизно 150 метрів від місця паркування, вчинив наїзд на 7 припаркованих на узбіччі проїзної частини дороги автомобілів, в результаті чого пошкодив автомобіль НОМЕР_2, спричинивши ТОВ "СЕЙМ-93", матеріальну шкоду на суму 2.490,70 грн.
В апеляції прокурор Вівдиченко О.І., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи встановлених судом, що викладені у вироку, просить вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання фактично тільки за ч. 2 ст. 289 КК України та за сукупністю злочинів у відповідності до ст. 70 КК України, постановити новий вирок та призначити йому за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а за сукупністю покарань призначеного за даний злочин та за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 70 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
При цьому прокурор посилається на те, що злочин передбачений ч. 2 ст. 289 КК України відноситься до тяжких злочинів, що спрямований проти безпеки руху та експлуатації транспорту, що завдав матеріальної шкоди, а також на обставину, що обтяжує його покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.
Зазначає прокурор і про особу ОСОБА_7, який не був зайнятий суспільно-корисною працею та раніше притягався до відповідальності, у тому числі проти власності.
В запереченнях на апеляцію прокурора Фещенко С.І. вказує, що погоджується з висновками суду про необхідність скасування вироку, при цьому вважаючи, що справу необхідно направити на додаткове розслідування, оскільки злочинів він не вчиняв, визнав свою винуватість у вчиненні крадіжок із-за вмовлянь працівників міліції стосовно не порушення проти нього справи щодо вчинення ним ДТП.
При цьому звертає увагу, що він притягнутий до відповідальності за ч. 2 ст. 289 КК України, за незаконне заволодіння транспортним засобом, що не вказує на вчинення злочину проти безпеки руху та експлуатації транспорту, про що вказав в апеляції прокурор.
Що ж стосується керування ним автомобілем, то такі дії він вчинив по вказівці водія автомобіля на випадок, якщо припаркований автомобіль буде перешкоджати рухові інших автомобілів, що фактично і сталося.
Вважає безпідставним посилання на його попередні судимості, що погашені в передбаченому законом порядку, а також вказує, що працював він неофіційно, а також має на утриманні неповнолітню доньку - ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4.
В апеляції захисник ОСОБА_6 просить "вирок суду відносно ОСОБА_10 скасувати частково, постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ст.ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2 КК України та покарання залишити визначене судом першої інстанції. В силу ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити міру покарання 2 роки позбавлення волі".
На підтримання своїх апеляційних вимог захисник посилається на відсутність умислу в обвинуваченого на заволодіння транспортним засобом, який не тікав з місця дорожньо-транспортної пригоди, що учинив на даному автомобілі безпосередньо після початку руху.
Заслухавши доповідь судді Балацької Г.О., пояснення прокурора, що заперечував проти задоволення апеляцій, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, пояснення обвинуваченого, що заперечував проти доводів апеляції прокурора, вважаючи за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на додаткове розслідування для встановлення фактичних обставин справи з урахуванням доводів, викладених в його запереченнях на апеляцію прокурора, пояснення захисника, який змінив свої апеляційні вимоги, узгодивши їх з позицією підзахисного, та просив вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово ОСОБА_7, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів уважає, що апеляції прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, виходячи з наступного.
Кримінальна справа розглядається апеляційним судом 30.05.2013 року, після набрання чинності 20.11.2012 року Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року (КПК України).
Відповідно до п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.
Апеляційні скарги у кримінальних справах, розгляд яких не завершено з набранням чинності цим Кодексом, подаються і розглядаються у порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.
Цей порядок був визначений Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року зі змінами (КПК України 1960 року).
Згідно з вимогами ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Обвинувальний вирок, як регламентовано ч. 2 ст. 327 КПК України 1960 року, не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.
При цьому, постановляючи вирок, суд, на виконання положень ст. 324 КПК України 1960 року, повинен вирішити, зокрема, питання про те, чи має інкриміноване особі діяння склад злочину і якою саме статтею (частиною статті) кримінального закону він передбачений, та, відповідно до ст. 334 КПК України 1960 року, сформулювати в мотивувальній частині судового рішення обвинувачення, визнаного доведеним, із зазначенням, крім іншого, доказів, на яких ґрунтуються такі висновки, та мотиви, з яких суд відкидає інші докази.
Якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів, суд вирішує такі питання окремо по кожному злочину, що регламентовано ч. 2 ст. 324 КПК України 1960 року.
Суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч.ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, наведених вимог кримінально-процесуального закону не дотримався.
Так, як убачається з вироку, в основу доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а саме - незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, суд поклав, крім повного визнання своєї вини ОСОБА_7 у пред'явленому обвинуваченні, зокрема: показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_11, який 10.07.2010 року, припаркувавши власний автомобіль НОМЕР_3, на проїзній частині дороги поблизу Київського залізничного вокзалу - вулиці Комінтерна в місті Києві, відчув ззаду удар та побачив, як автомобіль “ГАЗ”, д.н.з. НОМЕР_2, за кермом якого перебував ОСОБА_7, здійснює наїзд на припарковані вздовж узбіччя автомобілі; заяву адміністрації ТОВ "Сеймс-93" до Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києва від 14.07.2010 року про заволодіння 10.07.2010 року автомобілем товариства “ГАЗ 3303”, д.н.з. НОМЕР_2; явку з повинною ОСОБА_7 від 01.09.2010 року, згідно з якою він 10.07.2010 року перебував у салоні автомобіля “ГАЗ 3303”, д.н.з. НОМЕР_2, з якого вийшов водій і залишив ключі; протокол відтворення обстановки та обставин події від 02.08.2012 року.
Між тим, показання ОСОБА_7 в судовому засіданні, в порушення вимог ст. 334 КПК України 1960 року, свого відображення в мотивувальній частині вироку не знайшли, як і його ставлення до пред'явленого обвинувачення, та не наведена оцінка доводів, на які він послався на свій захист (т. 2 а.с. 79 зв.).
Визнання ж підсудним своєї вини, як про те вказано у вироку, може бути покладено в основу обвинувального вироку лише за умови, що воно підтверджується сукупністю доказів, що є у справі, які суд має навести у вироку.
Проте, ОСОБА_7 своєї вини у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України, як убачається з протоколу судового засідання, фактично не визнав та показав, що він 10.07.2010 року, перебуваючи в салоні автомобіля "Газель", припаркованого поблизу залізничного вокзалу, у той час коли водій вийшов, на прохання невідомих осіб переставити автомобіль, який заважав руху іншим транспортним засобам, завів двигун автомобіля та почав рух, але не справився з керуванням та вчинив наїзд на припарковані автомобілі (т. 2 а.с. 68 зв.).
Аналогічні показання надав ОСОБА_7, будучи допитаний як підозрюваний 01.09.2010 року (т. 1 а.с. 220-222), як обвинувачений 12 та 13.09.2010 року, 28.07.2012 року, 15.08.2012 року (т. 1 а.с. 231-232; 240-242; т. 2 а.с. 5-7; 21-23), під час відтворення обстановки та обставин події 02.08.2012 року (т. 2 а.с. 8-9).
З яких підстав судом у вироку не наведено такі показання ОСОБА_7 про його наміри лише переставити автомобіль "ГАЗ", щоб не перешкоджати іншим учасникам дорожнього руху, та їм не дано взагалі ніякої оцінки - висновку зробити не можна, як і про те, чому суд першої інстанції прийшов до категоричного висновку про наявність у обвинуваченого умислу на незаконне заволодіння даним транспортним засобом.
При цьому не можна не вказати на те, що водій автомобіля "ГАЗ" ОСОБА_12, на дозвіл якого про перестановку автомобіля у разі необхідності посилається ОСОБА_7, в судовому засіданні допитаний не був, як і не були наведені у вироку показання даного свідка, дані ним під час досудового слідства, що оголошені судом в порушення ст. 306 КПК України 1960 року (т. 2 а.с. 75 зв. 77).
Показання ж свідка ОСОБА_11 та інші наведені у вироку інші докази по цьому епізоду вказують лише на настання наслідків ДТП за участю ОСОБА_7
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, про однобічність та неповноту судового слідства та про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону, що в силу ст.ст. 367, 368, 369, 370 КПК України 1960 року є безумовною підставами для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.
При новому судовому розгляді, суд першої інстанції повинен всебічно, повно і об'єктивно розглянути всі обставини справи в їх сукупності, керуючись законом, після чого суду необхідно дати належну правову оцінку діям ОСОБА_7 по пред'явленому йому органом досудового слідства епізоду за ч. 2 ст. 289 КК України, з дослідженням його позиції захисту щодо мотивів і умислу керування ним автомобілем "ГАЗ", у тому числі з урахуванням обставин, що встановлені на підставі провадження про адміністративне правопорушення за ст.ст. 130 ч. 1, 124 КУпАП (т. 1 а.с. 187-217), перевірити твердження обвинуваченого про застосування до нього психологічного чи фізичного тиску під час досудового слідства, в результаті чого він себе обмовив за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, а у разі визнання його винним у пред'явленому органом досудового слідства обвинуваченні - призначити покарання, яке б відповідало вимогам ст. 65 КК України, з урахуванням доводів апеляції прокурора в цій частині.
З урахуванням викладеного, апеляції прокурора Вівдиченко О.І. та захисника ОСОБА_6 підлягають задоволенню частково.
Підстав для зміни обраного судом першої інстанції ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів не вбачає, оскільки він обвинувачується у тому числі у вчиненні тяжкого злочину, тривалий час, згідно з матеріалами справи, перебував у розшуку, що вказує на наявність достатніх підстав вважати, що підсудний буде намагатися ухилитися від суду.
На підставі викладеного, керуючись п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України, ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -
Апеляції прокурора Вівдиченко О.І., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 07 листопада 2012 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою.
Балацька Г.О. Горб І.М. Худик М.П.