Справа № 11-кп/793/127/13 Головуючий по 1 інстанції
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Гибало О.І.
Доповідач в апеляційній інстанції Ятченко М.О.
"18" червня 2013 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого Ятченка М.О.
суддів Мунька Б.П., Соломки І.А.
секретаря Бєлан О.В.
за участю:
прокурора Якушиної О.В.
адвоката ОСОБА_3
засудженого ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_4 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05 квітня 2013 р., яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродж. та жит. АДРЕСА_1., громадянина України, з повною
загальною середньою освітою, одруженого,
на утриманні перебуває малолітня дитина, не
працюючого, не судимого в силу ст.89 КК України,-
засуджено за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у вигляді 6 - ти років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини його особистого майна.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Черкаській області 562 грн. 56 коп. за проведення судових експертиз наркотичних засобів.
Судом вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку ОСОБА_4 засуджений за те, що він 19 вересня 2012 року близько 15 год. знаходячись біля кладовища, що по вул.Шевченка в м.Сміла, зірвав листя рослин коноплі, яке зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання в АДРЕСА_1, де висушивши і подрібнивши, виготовив особливо - небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, вагою в перерахунку на суху речовину - 3,90 гр..
Цього ж дня, близько 21 год. ОСОБА_4, розклавши виготовлений каннабіс в два паперові згортки, вагою 2 гр. та 1,90 гр., переніс їх на перехрестя вул.Московська-Б.Хмельницького в м.Смілі, де незаконно збув за 100 грн. ОСОБА_6, після чого був затриманий працівниками міліції, які вказаний наркотичний засіб виявили і вилучили.
Не погоджуючись з даним рішенням, захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та сам засуджений ОСОБА_4 подали апеляційні скарги з аналогічними вимогами, в яких апелянти просять скасувати вирок Смілянського міськрайонного суду від 05 квітня 2013 року відносно ОСОБА_4, повернувши кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в новому складі. В обґрунтування своїх апеляційних вимог ОСОБА_5 та засуджений ОСОБА_4 вказують на те, що під час проведення досудового слідства були істотно порушенні вимоги норм кримінального процесуального закону, а саме зібрані докази є неналежними, тому висновок суду не повинен на них ґрунтуватись. Крім того, судом першої інстанції достовірно не встановлені анкетні дані засудженого, які могли вплинути на призначену міру покарання.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, доводи захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_4, які навівши мотиви аналогічні викладеним в апеляціях, просили їх задовольнити та скасувати вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05 квітня 2013 р. та направити справу в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що подані по справі апеляції підлягають задоволенню, а вирок суду скасуванню із наступних підстав.
Вирок суду згідно ст.323 КПК України повинен бути законним і обґрунтованим, тобто таким, що за своїм змістом ґрунтується на матеріалах справи, досудове слідство і судовий розгляд проведені у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону і кримінальний та інші закони застосовані правильно.
Висновки і рішення суду повинні з достовірністю випливати з матеріалів справи і відповідати фактам, що дійсно мали місце.
Вимоги кримінально-процесуального закону України судом грубо порушені, оскільки встановивши допущені працівниками міліції порушення при проведенні оперативної закупівлі наркотиків, зокрема несанкціоноване залучення до її проведення ОСОБА_7 та неналежне оформлення акту огляду грошових коштів, про що суд зазначив у вироку, судом взагалі не дана оцінка таким порушенням та їх наслідкам з точки зору належності, допустимості та достовірності приведених у вироку доказів (ст.94 КПК України).
Так в постанові про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, від 19.09.2012 року, в ОСОБА_4, яка затверджена начальником Смілянського MB УМВС України в Черкаській обл. та погоджена заступником прокурора Черкаської обл., зазначено що для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу в ОСОБА_4 задіяти особу із зміненими анкетними даними, яка дала добровільну на це згоду, ОСОБА_6.
Як в ході досудового слідства так і в судовому засіданні, що підтверджується даними технічної фіксації перебігу судового процесу, оперативні працівники Смілянського MB УМВС, всупереч зазначеної постанови, не маючи на це жодної правової підстави, задіяли для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу в ОСОБА_4, громадянина ОСОБА_7.
Будучи допитаним в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 пояснив, що його 19.09.2012 року близько 15 години до Смілянського MB УМВС запросили по телефону оперативні працівники, для того щоб він допоміг придбати в кого не будь, наркотичні засоби та здійснював з цією метою телефонні дзвінки до різних осіб, але йому відмовили і тільки ОСОБА_4 погодився йому допомогти у придбанні наркотичного засобу. На такі дії, ніякої письмової згоди він працівникам міліції не надавав. Разом з незнайомим чоловіком на прохання оперативних працівників міліції ходив до місця проживання ОСОБА_4 з яким домовлявся про придбання в нього наркотичного засобу та придбавав у нього разом з незнайомим чоловіком наркотичний засіб. Під час закупки наркотичного засобу з ОСОБА_7 в телефонному режимі підтримувався зв'язок із оперативним працівником міліції, після закупки наркотичного засобу у ОСОБА_4, наркотичний засіб придбаний у ОСОБА_4 залишився у незнайомого чоловіка і вони з ним розсталися.
Будучи допитаним в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_8 пояснив, що він ОСОБА_7 не знає і з ним ніяких стосунків по своїй службовій діяльності не підтримує та до проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу не задіювався, але в ході подальшого допиту пояснив, що знає ОСОБА_7 як особу, що раніше притягувався до кримінальної відповідальності за незаконне зберігання наркотичних засобів та з цього приводу в нього є номер мобільного телефону ОСОБА_7.
Відповідно до ст.6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є: наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, або осіб, які готують вчинення злочину.
Вищезазначене свідчить про те, що оперативні працівники Смілянського MB УМВС, не мали інформації, що ОСОБА_4 готується або вчиняє злочини по збуту наркотичного засобу, а лише 19.09.2012 року використовуючи незаконно в супереч ст.8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», через ОСОБА_7 спровокували ОСОБА_4 на вчинення ним злочину пов'язаного зі збутом наркотичного засобу.
Вироком суду встановлені порушення, допущені оперативними працівниками міліції при проведенні оперативної закупівлі, зокрема несанкціоноване залучення до її проведення ОСОБА_7.
Зазначені обставини свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які суд залишив поза увагою і не дав цим порушенням ніякої правової оцінки.
Вищезазначене в сукупності свідчить не лише про порушення органом досудового слідства та судом вимог кримінально-процесуального законодавства України, а і порушення прецедентної практики з цих питань Європейського суду з прав людини згідно якої - встановлені переважно шляхом оперативних закупок факти реалізації наркотичних засобів із залученням до їх виконання осіб знайомих з продавцем, можна і за певних умов необхідно розцінювати, як провокацію правоохоронних органів на вчинення злочину даною особою, а оформлення цих дій - порушенням порядку здобуття і закріплення доказів.
На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
ухвалила:
Апеляцію захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та апеляцію засудженого ОСОБА_4 - задовільнити.
Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 5 квітня 2013 року відносно ОСОБА_4 - скасувати в зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.
Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
В зв'язку зі скасуванням вироку, яким ОСОБА_4 була змінена міра запобіжного заходу з підписки про невиїзд з постійного місця проживання на тримання його під вартою, обрану відносно нього міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, змінити на особисте зобов'язання, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.
Головуючий
Судді