Провадження № 11/774/896/13 Суддя в 1 інстанції Хорошенко В.Н.
Категорія ч.1 ст. 313, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України Доповідач Піскун О.П.
Іменем України
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: Піскун О.П.
суддів: Сербіна В.В., Семопядного В.О.
за участю прокурора: Заворотної О.В.
захисника: ОСОБА_1
засудженого: ОСОБА_2
30 травня 2013 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями засудженого та його захисника на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2012 року у відношенні
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою АДРЕСА_1, раніше судимого
Якого засуджено:
-за ч.1 ст. 313 КК України до 2 (двох) років обмеження волі;
- за ч.2 ст. 307 КК України до 5 (п'яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
-за ч.2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у вигляді 5 (п'яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що маючи навички виготовлення психотропної речовини, до складу якого входить метамфетамін, з метою виготовлення такої речовини, у невстановлений слідством час та у невстановленому слідством місці незаконно придбав і став незаконно зберігати за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_1 хімічне лабораторне обладнання, яке складається з: скляної трубки з розширенням на кінці, скляної трубки, поламаною на чотири трубки, піпетки в пеналі, на одній є гумова пробка, пінцета.
26 серпня 2011 в період часу з 16 години 40 хвилин до 17 годин 45 хвилин, при проведенні працівниками міліції санкціонованого обшуку в зазначеній квартирі, перераховане устаткування, що належить ОСОБА_2 і призначене для виготовлення психотропних речовин, до складу яких входить метамфетамін, було виявлено та вилучено.
Крім того, ОСОБА_3, в невстановлені слідством час та місці, з метою подальшого збуту незаконно придбав або виготовив не менше 2,0 мл психотропної речовини, до складу якого входить метамфетамін, яке незаконно зберігав у себе в квартирі АДРЕСА_1.
17 серпня 2011, приблизно в 15 годин 40 хвилин, в тамбурі, розташованому перед зазначеною квартирою підсудний ОСОБА_4 незаконно, за плату в сумі 100 гривень, збув ОСОБА_5 (який здійснював оперативну закупівлю психотропних речовин) 2,0 мл рідини, яка містить психотропну речовину «метамфетамін», маса якої у перерахунку на суху вагу складає 0,053 грами.
Крім цього підсудний ОСОБА_2 в невстановлені слідством час та місці, з метою подальшого збуту незаконно придбав або виготовив не менше 1,6 мл психотропної речовини, до складу якого входить метамфетамін, яке незаконно зберігав у себе в квартирі АДРЕСА_1
26 серпня 2011 приблизно о 16 годині 15 хвилин, до вікна вказаної квартири підійшов той же ОСОБА_5 (який здійснював оперативну закупівлю психотропних речовин), якому підсудний ОСОБА_2 незаконно, за плату в сумі 100 грн., повторно збув 1,6 мл рідини, яка містить психотропну речовину «метамфетамін», маса якого у перерахунку на суху вагу складає 0,0505 грама.
Крім того, підсудний ОСОБА_2 в невстановлені слідством час та місці, для особистого вживання без мети їх збуту, незаконно виготовив або придбав не менше 363,4 мл рідини, що містить психотропну речовину «метамфетамін», а також незаконно придбав 27,81 грамів особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс, який став незаконно зберігати у себе вдома в квартирі АДРЕСА_1.
26 серпня 2011 в період часу з 16 години 40 хвилин до 17 годин 45 хвилин при проведенні працівниками міліції санкціонованого судом обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 в квартирі АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено три паперових згортки, в яких знаходилося особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою 1,06 г, 12,72 г і 14,03 м. (а всього 27,81 г), що в перерахунку на суху речовину відповідно становить 1,03 гр, 12,46 гр і 13,74 гр (а всього -27,23 гр), який ОСОБА_2 незаконно зберігав для особистого вживання. Крім того, були виявлені і вилучені: шприц, об'ємом 5,0 мл, в якому знаходилося 3,4 мл рідини, що містить психотропну речовину «метамфетамін», масою 0,1224 гр; пластикова пляшка, в якій знаходилося 260 мл рідини, що містить психотропну речовину «метамфетамін», масою 0,5200 гр; і скляна банка, в якій знаходилося 100,0 мл рідини, що містить психотропну речовину «метамфетамін», масою 0,1000 гр; а всього -363,4 мл рідини, що містить психотропну речовину «метамфетамін», масою 0,6424 грама, яку підсудний ОСОБА_2 незаконно зберігав для особистого вживання.
В апеляції захисник засудженого просить вирок суду скасувати в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч.1 ст.313 та ч.2 ст.307 КК України та постановити свій вирок по ст.309 КК. Вирок суду першої інстанції вважає незаконним, вина ОСОБА_2 в суді по статтям не доведена, висновки суду не відповідають фактичним обставинам по справі.
При розгляді справи судом була допущена однобічність та неповнота судового слідства, залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а саме не допитаний свідок ОСОБА_5, який є основним свідком за ст.307 КК. Судом не дана оцінка тому факту, що вилучена у ОСОБА_5 та ОСОБА_2 психотропна речовина не є однородною, а також тому факту, що протоколи закупівлі психотропної речовини склав не слідчий а оперуповноважений, в матеріалах справи немає підтвердження походження грошових коштів. Захисник стверджує, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину передбачений ст.313 КК так як по справі не доведено, що за допомогою обладнання вилученого у підсудного він виготовляв або міг виготовити психотропні речовини.
Засуджений в своїй апеляції просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, так як вважає його незаконним через однобічність та неповноту судового слідства, а також невідповідності висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам справи.
ОСОБА_2 зазначає, що суд неодноразово відмовив йому в задоволенні клопотання щодо приводу особи, яка проводила закупку психотропних речовин - ОСОБА_5 в судове засідання, чим порушив його право на захист, закупник не допитувався, в ході досудового слідства, по епізоду 26.08.2011 року, а це має суттєве значення для правильного рішення по справі з урахуванням того, що провину свою він не визнає.
Вказує, що обвинуваченням і судом першої інстанції не дана правова оцінка розбіжностям щодо кількості збутої наркотичної речовини, а також розбіжностям у судово - хімічній експертизі. У виклику експерта суд йому також безпідставно відмовив.
Суд також не дав аналізу розбіжностям в показах свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, не звернув увагу на протиріччя в показах свідків ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 та їх не усунув. Безпідставно не взяті до уваги при винесенні вироку покази свідка ОСОБА_10
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка просила вирок суду залишити без змін, засудженого та його захисника, які підтримали апеляції в повному обсязі, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог статей 370, 398 КПК вирок у всякому разі належить скасувати, якщо судом допущено такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили повно і всебічно розглянути справу та постановити законний і обґрунтований вирок.
Відповідно до ст.323 КПК України вирок повинен бути законним і обґрунтованим. Наведені вимоги закону свідчать, що перед постановленням вироку суд у порядку визначеному кримінально-процесуальним законом, повинен розглянути всі докази, зібрані на підтвердження пред'явленого обвинувачення, дати оцінку наявним доказам на підставі всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи у їх сукупності та залежно від установлених обставин правильно застосувати кримінальний закон. Висновок суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали би сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинне бути мотивоване.
Однак при постановленні вироку щодо ОСОБА_2 суд першої інстанції цих вимог не виконав.
Зазначеного висновку колегія суддів дійшла, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи єдиним свідком, який міг підтвердити обставини збуту психотропної речовини ОСОБА_2 є ОСОБА_5, який проводив контрольні закупки 17.08.2011р. та 26.08.2011р. Поняті, які були при цьому присутні, зазначали, що не бачили як проводилася закупка, ОСОБА_5 йшов від них в сторону будинку і коли повертався через 20 хвилин, видавав шприц з речовиною.
Всупереч вимогам ст.334 КПК України, суд постановляючи обвинувальний вирок у справі свої висновки обґрунтував показаннями свідка ОСОБА_5, які він давав на досудовому слідстві (т.1 а.с.14-допит свідка, 28-пояснення свідка).
Отже на досудовому слідстві ОСОБА_5 в якості свідка по другому епізоду закупки від 26.08.2011 року в якості свідка навіть не допитувався і суд при винесенні вироку не міг посилатися на його покази дані при опитуванні.
Як визнав Європейський суд з прав людини у справі «Корнєв і Карпенко проти України» порушення прав заявника за п.3 (d) статті 6 Конвенції було констатовано у зв'язку з відсутністю у заявника можливості допитати ключового свідка в його справі. Суд зазначив, що докази мають, як правило подаватися у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого з розрахунку на аргумент у відповідь. З цього правила існують винятки, але вони не можуть порушувати права захисту.
Як загальне правило пункти 1 і 3 (d) статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Засудження не може ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на показаннях які сторона захисту не може заперечити. Якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої підсудний не мав можливості під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є сумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції.
З матеріалів справи вбачається, що суду для оголошення показань свідка ОСОБА_5, даних на досудовому слідстві, достатньо було наявності рапорту працівника міліції про те, що свідок знаходиться в містах позбавлення волі. При цьому ніяким чином ні орган обвинувачення ні суд не вжили заходів для доставки його в суд для допиту в якості свідка. Та обставина, що свідок залегендований не є перешкодою для його доставки в суд та допиту.
Отже суд, не маючи даних про те, що явка ОСОБА_5 з тієї чи іншої причини є неможливою, ухвалив рішення про оголошення показань свідка, даних на досудовому слідстві і ці його показання, які мають суперечності з показаннями засудженого, поклав в основу обвинувального вироку. Суд навіть не звернувши уваги, що свідок ОСОБА_5 не допитування взагалі як свідок по другому епізоду збуту психотропної речовини ОСОБА_2. Таке рішення суперечить не тільки встановленому судом обсягу дослідження доказів, а й вимогам ст.306 КПК України дії суду щодо оголошення показань свідка. А тому колегія суддів не є переконливою у тому, що засудженому надано адекватну і належну можливість заперечити показання, на яких ґрунтувалося його засудження.
Крім того як вбачається з протоколу судового засідання засудженим заявлялося клопотання про виклик експерта в судове засідання з метою уточнення питань по експертизі. Згідно вимог ст.263 п.7 КПК України підсудний має право задавати питання іншим підсудним, свідкам, експертові, спеціалістові, потерпілому, цивільному позивачеві та відповідачеві.
Судом першої інстанції було порушено право підсудного, так як він був безпідставно позбавлений можливості задати питання експерту.
Крім того, при постановленні вироку суд встановив, що 17 серпня 2011, ОСОБА_2 збув ОСОБА_5 психотропну речовину «метамфетамін», маса якої у перерахунку на суху вагу складає 0,053 грами, а 26 серпня 2011 збув психотропну речовину «метамфетамін», маса якого у перерахунку на суху вагу складає 0,0505 грама.
Вказуючи кількість психотропної речовини, яку збув підсудний, суд вийшов за межі пред'явленого ОСОБА_4 обвинувачення, так як в обвинуваченні яке пред'являлось останньому кількість психотропної речовини в перерахунку на суху вагу зазначалася меншою 0,0397 і 0,0378 грам, що є істотним порушенням і є підставою для скасування вироку. При цьому у вироку суд не мотивував, чому він прийшов до цього висновку.
Вищевказані порушення вимог, як істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону так і допущена неповнота судового слідства, відповідно до статті 398 КПК України, є підставою для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд під час якого необхідно правильно встановити фактичні обставини справи, допитавши свідків, показання яких мають суттєве значення, дослідивши всі докази у справі, ретельно перевіривши доводи захисту та засудженого щодо непричетності його до скоєного злочину, та, прийняти щодо ОСОБА_4 законне та обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного вище, керуючись ст.365 ст.366 КПК України (1960 року), п.11 Розділу XI "Перехідних положень" Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-
Апеляцію засудженого та його захисника - задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2012 року, яким засуджено ОСОБА_2 за ч.1 ст. 313, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишити у виді утримання під вартою до 29 липня 2013 року.
Судді О.П.Піскун
В.В.Сербін
В.О.Семопядний