"11" червня 2013 р.Справа № 916/321/13-г
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого : Мирошниченко М. А.,
суддів : Головея В.М.., Шевченко В. В.,
при секретарі судового засідання - Подуст Л.В.
за участю представників:
ПАТ "Ізмаїльський целюлозно-картонний комбінат" - Станєв М.І. (за дорученням),
ПАТ "Одесагаз" - Блонський О.Ю. (за дорученням),
ТОВ "Компанія "Енергоальянс" - не з'явився,
ДП "Одесастандартметрологія" - Чернікова С.В. ( за дорученням),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Ізмаїльський целюлозно-картонний комбінат" на рішення господарського суду Одеської області від 01.04.2013 р. у справі № 916/321/13-г
за позовом Публічного акціонерного товариства "Ізмаїльський целюлозно-картонний комбінат"
до відповідачів: 1. Публічного акціонерного товариства "Одесагаз",
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Енергоальянс",
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державного підприємства "Одесастандартметрологія"
про зобов'язання вчинити певні дії.
Публічне акціонерне товариство "Ізмаїльський целюлозно-картонний комбінат" (далі позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Одесагаз" (далі відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Енергоальянс" (далі відповідач 2) про зобов'язання вчинити певні дії, а саме:
1. Зобов'язати відповідачів визнати показання вимірювальних приладів позивача за листопад 2013р. в обсязі 51433 кубічних метрів природного газу та підписати акт прийому - передачі природного газу за листопад 2013 року в редакції позивача, відповідно до показників його вимірювальних приладів в обсязі 51433 кубічних метрів;
2. Зобов'язати відповідачів здійснити відкоригування обсягів спожитого позивачем природного газу за листопад, а саме в об'ємі 51433 кубічних метрів.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між позивачем та відповідачем 1 укладено договір № 007040-П від 01.01.2010 р. на облік та транспортування природного газу для потреб промисловості та госпрозрахункових установ та організацій (далі договір), на виконання вимог п. 4.4 вказаного договору позивач надав відповідачу 1 звіт з автоматичного коректору, щодо наданих обсягів спожитого природного газу за листопад 2012 р. Проте відповідач 1 зазначений звіт не прийняв та надав для підписання акт прийому-передачі природного газу № 007040/11 від 30.11.2012 р. (далі акт прийому-передачі), згідно якого, об'єм спожитого ПАТ "ЩКК" природного газу за листопад 2012 р. склав 70 582 куб. м., позивач вказаний акт прийому-передачі не підписав, оскільки об'єм спожитого природного газу фактично склав 51433 куб. м., внаслідок чого 10.12.2012 р. Ізмаїльське УЕГГ згідно телефонограми ПАТ „Одесагаз" №911 від 06.12.2012 р., припинило газопостачання до позивача та здійснило опломбування засувок пере ГРУ, у зв'язку з чим позивач був вимушений підписати акт прийому-передачі, але цей акт був підписаний з зауваженнями, крім цього позивач зазначив, що відповідач 1 не прийняв до уваги той факт, що остання перевірка комерційного вузла обліку газу у позивача була проведена 27.11.2012 р., що підтверджується актом від 27.11.2012 р., згідно п. 4.3 Інструкції Фб 2.784.008 Д2 „Інструкція. Лічильники газу турбінні ЛГ і ЛГ - К-Ех (СГ). Методики повірки." при проведенні контролю не виконувався згідно вимог замовника - ПАТ „Одесагаз". Позивач також зазначив, що згідно висновку ДП „Одесастандартметрологія" № 42-05-33-51-РМЦ за результатами контролю метрологічних характеристик від 29.11.2012 р. „на підставі результатів метрологічного контролю даний лічильник визнається таким, що не відповідає вимогам Інструкції Фб2.784.008 Д2 „Інструкція. Лічильники газу турбінні ЛГ і ЛГ - К-Ех (СГ). Методики повірки.", однак засіб вимірювальної техніки не був визнаний таким, що є придатним до застосування та проведення метрологічного контролю не є повіркою в розумінні діючих стандартів та норм України. Однак, як вважає позивач, державний повірник (інженер лабораторії метрологічного забезпечення теплотехнічних вимірювань ДП "Одесастандартметрологія") не анулював свідоцтво про повірку лічильника та не робив відповідний запис в експлуатаційних документах лічильника газу № 8083, довідка про непридатність лічильника також не видавалась, що свідчить про те, що вищевказаний засіб вимірювальної техніки (лічильник типу ЛГ-К-150-650-1,6-01-Ех, заводський номер 8083) не визнаний непридатним до застосування та проведення метрологічного контролю не є повіркою в розумінні Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006. Так позивач вважає, оскільки, остання перевірка комерційного вузла обліку газу у позивача була проведена 27.11.2012 р., а в момент зняття лічильника до моменту встановлення іншого лічильника (десь 1 година 30 хвилин) підприємство не споживало природний газ, та експертна повірка лічильника не проводилась, то підстав для перерахунку об'єму газу у відповідача згідно договору не було. (т.1 а.с 2-7)
Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.02.2013 р. за вказаним позовом порушено провадження у справі. (т. 1 а.с. 1)
25.02.2013 р. Державним підприємством „Одесастандартметрологія" надано письмові пояснення, в яких зазначено, що до робіт пов'язаних з перевіркою технічного стану вузла обліку газу п.12 наказу Міністерства палива та енергетики України № 618 від 27.12.2005 р., ДП „Одесастандартметрологія" не залучалось. Питання пов'язані з взаєморозрахунками між газопостачальною організацією та споживачами, не входять до компетенції ДП „Одесастандартметрологія". (т. 1 а.с. 10-101)
18.03.2013 р. відповідач 1 надав до місцевого господарського суд відзив на позов в якому зазначив, що позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими, з посиланням на те, що згідно чинних Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 р. № 618, та п.12, п. 4.8 договору при перерахуванні об'єму газу була складена довідка-розрахунок облікового розходу газу позивачем на загальну кількість спожитого газу 30 709 куб. м. Вузол обліку газу після встановлення лічильника газу № 4332 з підмінного фонду позивача перевірений та запущений в роботу о 16 год. 45 хв. згідно акту від 27.11.2012 р. Доказом непридатності лічильника є висновок № 42-05-33-51-РМЦ від 29.11.2012 р. виданий ДП "Одесастандартметрологія", в якому зазначено, що лічильник газу ЛГ-К-150-650-1 № 8083, який належить позивачу, визначається таким що не відповідає вимогам Інструкції Фб 2.784.008 Д2 „Інструкція. Лічильники газу турбінні ЛГ і ЛГ - К-Ех (СГ). Методики повірки".(т. 2 а.с. 1-3)
26.03.2013 р. відповідач 2 надав відзив на позов, в якому зазначив, що він не заперечує проти задоволення позовних вимог позивача. Крім цього відповідач 2 зазначив, що він на адресу позивача направляв лист (вх., № 1-01/330-12 від 10.12.2012 р.), про те що після отримання відповідного рішення суду, відповідач 2 зобов'язується провести корегування об'ємів спожитого природного газу за листопад 2012 р. в об'ємі 51 433 куб. м. та провести перерахунок (копія листа наявна в матеріалах справи). (т. 2 а.с. 56)
Рішенням господарського суду Одеської області від 01.04.2013 р. (повний текст якого підписано 08.04.2013 р. суддею Никифорчук М.І.) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Рішення місцевого господарського суду вмотивовано тим, що позивач чітко не зазначив в чому саме полягає порушення його права та якого саме, предмет позову не відповідає встановленим законом або договором способам захисту прав і тому у задоволенні позову відмовлено та з посиланням на норми чинного законодавства України. (т. 2 а.с. 80-85)
Не погоджуючись з прийнятим рішенням господарського суду першої інстанції позивач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в які просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове яким позовні вимоги задовольнити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник послався на ті ж самі доводи, які зазначені у позовній заяві, а також скаржник зазначив, що місцевий господарський суд не надав оцінку наданих позивачем доказів по справі, а лише обмежився доводами викладеними в позові та поясненнями сторін.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.04.2013 р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 28.05.2013 р. о 14:30 год., про що сторони, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені.
Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.
Представник відповідача - ТОВ "Компанія "Енергоальянс" в судове засідання 28.05.2013 р. не з'явився, хоча був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи , клопотань про відкладення розгляду справи не заявив, про причини свого нез'явлення суд не повідомив.
Враховуючи вищевказані обставини, а також думку інших учасників процесу , колегія суддів прийняла рішення про початок розгляду справи за його відсутністю.
Представник скаржника (позивача) в усних пояснення наданих суду в судовому засіданні 28.05.2013 р. підтримав скаргу і просив її задовольнити. При цьому він не надав відповіді на запитання суду які саме права або охоронювані законом інтереси порушені діями відповідачів і якім чином, у разі задоволення його позову, будуть поновлені і які його права.
Представник відповідача -ПАТ „Одесагаз" в усних пояснення наданих суду в судовому засіданні 28.05.2013р. просив залишити апеляційну скаргу позивача скаргу без задоволення, а рішення місцевого суду без змін
Представник третьої особи в усних пояснення наданих суду в судовому засіданні 28.05.2013 р. не висловив своєї позиції щодо апеляційної скарги і рішення місцевого суду. Водночас він пояснив що експертиза лічильника на предмет його пошкодження не здійснювалась, тобто факт пошкодження встановлено не було, а у їх висновку лише встановлено факт наявності похибки .
В судовому засіданні, відповідно до приписів ст.77 ГПК України, оголошувалась перерва до 11.06.2013 р. о 12.30, про що учасники процесу, які були присутні в судовому засіданні, були повідомленні в судовому засіданні безпосереднього (під розпис) а ТОВ "Компанія "Енергоальянс" - листом.
В судове засідання 11.06.2013р. з'явився лише представник ПАТ „Одесагаз" а інші учасники процесу не з'явились.
Від керівника скаржника надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з находженням їх представника у відпустці в період з 10.06.2013 р. по 01.07.2013 р.
Колегія суддів прийняла рішення про розгляд справи за відсутністю учасників процесу, що не з'явились, та відхилила вищевказане клопотання з огляду на наступне.
По-перше дата розгляду справи після перерви була узгоджена з представником скаржника і третьої особи. По-друге, знаходження у відпустці представника юридичної особи ( доречи не підтверджена будь-якими доказами - наказ відсутній ) не є підставою для відкладення розгляду справи, оскільки представництво юридичної особи може здійснювати будь-яка інша особа за дорученням або керівник підприємства згідно посадового стану. По-третє, строк апеляційного провадження закінчується 29.06.2013 р., тобто раніше ніж цей представник виходить з відпуски і відповідно він знов не з'явиться в судове засідання а відтак втрачає сенс відкладення розгляду справи . По-четверте представники сторін, в т.ч. скаржника і третьої особи, вже дали суду пояснення в попередньому судовому засіданні і задали одне одному питання, а їх явка в це судове засідання не визнавалась судом обов'язковою.
Представник ПАТ „Одесагаз" дав додаткові пояснення в судовому засіданні 11.06.2013 р. що не складання двостороннього акту і просив відмовити в задоволенні скарги.
Згідно ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні 11.05.2013 р. оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.
Заслухавши пояснення учасників процесу, обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї, дослідивши обставини справи та наявні у ній докази, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія встановила наступне.
З матеріалів справи вбачається, що між ТОВ "Компанія "Енергоальянс" (відповідач-2) та позивачем ПАТ "Ізмаїльський целюлозно-картонний комбінат" 10.07.2012 р. укладено договір № 10/07/2012 на поставку природного газу (далі договір № 10/07/2012). За предметом даного договору 10/07/2012 відповідач 2 зобов'язується передати, а позивач прийняти і оплатити природний газ на умовах, обумовлених сторонами в цьому договорі.
Матеріали справи також свідчать, що 01.01.2010 р. між Публічним акціонерним товариством "Ізмаїльський целюлозно-картонний комбінат" (позивачем) та Відкритим акціонерним товариством „Одесагаз" (відповідачем 1) укладено договір № 007040-П на облік та транспортування газу для потреб промисловості та госпрозрахункових установ та організацій (далі договір № 007040-П).Предметом договору № 007040-П є транспортування відповідачем -1 та споживання позивачем природного газу на умовах визначених цим договором.
В матеріалах справи наявний акт № 007040/11 приймання-передачі природного газу від 30.11.2012 р. (в якому помилково зазначено що його складено 2011р.) (далі акт) складений і підписаний представниками відповідача -1 і позивача в якому представником відповідача -1 зазначено, що, що загальний об'єм спожитого природного газу за листопад 2012 р. складає 70 582 куб. м..
Проте позивач підписавши цей акт зазначив , що підтверджує споживання природного газу в листопаді 2012 лише в загальному об'ємі 51 433 куб. м., виходячи з положень п.4.7 договору № 007040-Пта п. 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання.
Позивач, як зазначалось вище, з цим актом , в частині визначення об'єму споживання ним газу в розмірі 70 582 куб. м. не погоджується і звернувся до суду з позовом в якому просить зобов'язати відповідачів скоригувати ці показники і підписати цей акт з показниками - 51 433 куб. м.
Місцевий суд відмовив в задоволенні цих вимог пославшись на те, що позивач обрав не передбачених чинним законодавством спосіб захисту своїх прав та чітко не визначив які саме його права порушуються цим актом і не довів цього порушення.
Колегія суддів вважає за необхідне перед тим, як надати правову оцінку вищезазначеним висновкам і підставам місцевого суду про відмову в задоволенні позову, надати оцінку наявним у справі доказам і першу чергу вищезазначеному акту та вказаним у ньому даним.
З акту та інших наявних у справі матеріалів, а також з правової позиції відповідач -1 вбачається, що об'єм спожитого газу в акті було визначено цим відповідачем з застосуванням умов передбачених п. 4.7 Договору, тобто без урахування показів лічильника з огляду на те, що висновком ДП „Одесастандартметрологія" встановлено факт похибки лічильника, а також виходячи з того, як пояснив представник відповідача-1 суду апеляційної інстанції, цей відповідач встановив „по своїм каналам" різницю в показниках об'ємів між поставленим позивачу і спожитим ним газом.
Проте доказів того, що позивач дійсно спожив в листопаді 2012 р. газ в об'ємах більшому чим показували показники лічильник і що йому було поставлено газ в об'ємах більших ніж показує лічильник ,відповідач-1, у порушення приписів ст.33 ГПК України не надав, а тому це твердження не може прийматись до уваги при визначенні об'єму спожитого позивачем газу у листопаді 2012 р.
Водночас проаналізувавши приписи Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання , затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 р. № 618 (далі Правила) умови укладеного між позивачем та відповідачем -1 Договору та підхід відповідача-1 до розрахунку об'єму газу в зазначеному акті колегія суддів дійшла висновку, що відповідач-1 визначив його невірно.
При цьому колегія суддів погоджується з доводами позивача в частині того, що відповідач-1 не мав правових підстав розраховувати об'єм газу без урахування показів лічильника, оскільки такий розрахунок згідно Правил та п.4.8 Договору можливий лише в у встановлених цими Правилами та Договором конкретних випадках, а такі випадки в даній ситуації відсутні, в т.ч. враховуючи, що експертиза щодо лічильника не проводилась, тобто не встановлювався факт його непридатності (пошкодження) і двосторонній акт з цього приводу не складався, а встановлений висновком Державного підприємства "Одесастандартметрологія" факт наявності похибки не є підставою для здіснення розрахунків об'єму газу порядку п.4.8. Договору.
Викладене свідчить, що відповідач-1 повинен був розраховувати об'єм спожитого позивачем газу виходячи із приписів п.5.13. вказаних Правил та п.4.7 Договору, тобто по показам лічильника, а ці покази показували об'єм в зазначеному позивачем розмірі - 51 433 куб.м.
Водночас оцінюючи доводи та підстави на яких місцевий суд відмовив в задоволенні позовних вимог позивача (вибір позивачем не передбаченого чинним законодавством способу захисту своїх прав та не визначення і не доведення які саме його права порушуються цим актом ) колегія суддів встановила наступне.
Щодо обрання позивачем не передбаченого законодавством способу захисту його прав.
Дійсно ст. 16 ЦК України і ст. 20 ГК України, на які послався місцевий суд обґрунтовуючи свою позицію, визначають конкретні способи (шляхи) захисту прав.
Так відповідно до ст. 20 ГК України права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом:
визнання наявності або відсутності прав;
визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом;
відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання;
припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення;
присудження до виконання обов'язку в натурі;
відшкодування збитків;
застосування штрафних санкцій;
застосування оперативно-господарських санкцій;
застосування адміністративно-господарських санкцій;
установлення, зміни і припинення господарських правовідносин;
іншими способами, передбаченими законом.
Згідно ст. 16 ЦК України, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:
1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Проте при вирішенні питання щодо способу захисту прав в судовому порядку слід враховувати не тільки положення вищевказаних статей ЦК і ГК України, а ї загальні норми права, які регулюють захист прав.
Так ст. 55 Конституції України передбачено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом і кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Стаття 124 Конституції України встановлює, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.
Вищезазначені конституційні норми в силу ст. 8 Конституції України є нормами прямої дії і мають найвищу юридичну силу, а закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних прав встановлено , що особа має право на ефективний засіб юридичного захисту.
Положення вищевказаної Конвенції в силу Закону України „Про міжнародні договори України" підлягають переважному застосуванню порівняно з актами вітчизняного законодавства України.
З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, що особа яка вважає що її права порушено може звернутися до суду з позовом про захист своїх прав обравши будь-який інших, ніж встановлений ст. 20 ГК України і ст. 16 ЦК України шлях/спосіб захисту, якщо його прямо не заборонено законом.
З огляду на викладене посилання місцевого суду як на підставу відмови в задоволенні позову на те, що обраний позивачем спосіб не передбачений чинним законодавством є хибним і відмова по цій підставі суперечить вищевказаним нормам Конституції України і Конвенції про захист прав людини і основоположних прав.
Щодо визначення позивачем, які саме його права порушуються цим актом.
Стаття 1 ГПК України передбачає можливість (право) звернення до господарського суду з позовом за захистом порушених прав і охоронюваних законом інтересів.
З викладеного вбачається, що захист права особи в суді, можливий у разі якщо буде встановлено, що права та/або охоронювані законом інтереси дійсно порушені і саме особою зазначеною позивачем в якості відповідача, тобто при відсутності та/або недоведеності факту порушення права та/або охоронюваного законом інтересу в позові слід відмовляти.
З вимог викладених в позовній заяві та її змісту, вбачається, що позивач (скаржник) дійсно чітко не зазначив в чому саме полягає порушення його права та якого саме права або охоронюваного законом інтересу.
Слід зазначити, що при розгляді цієї справи судом апеляційної інстанції представник позивача, незважаючи на запитання суду з цього питання, не зміг надати пояснення і не обґрунтував яким чином вказаним актом порушуються права позивача і які саме права та/ або охоронювані законом інтереси.
Колегія суддів проаналізувавши аргументи і доводи скаржника дійшла висновку, ьщо позивач дійсно не навів доводів і не довів в чому саме полягає порушення його прав, і яких саме прав , складанням акту № 007040/11 приймання-передачі природного газу від 30.11.2012 р., хоча такий обов'язок згідно приписів ст. 33 ГПК України покладено на нього.
При цьому суд враховує той факт, що відповідачі не виставляли позивачу рахунки і не звертались до суду з позовами про стягнення з нього заборгованості по оплаті поставленого йому газу в зазначеному в акті розмірі, і цей акт не є обов'язковим для виконання позивачем, а відтак сам по собі факт зазначення в ньому в ньому об'ємів спожитого газу, з якими не погоджується позивач , не можуть вважатись порушенням його прав.
Слід також зазначити, що відповідач -2 не приймав участі в складанні цього акту і не підписував його, а тому вимагати зобов'язати його здійснити коригування об'ємів зазначених в акті не коректно.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що Правилами та будь-якими іншими правовими нормами, які регулюють питання постачання, транспортування та споживання природного газу не передбачена можливість оскарження таких актів , оскільки вони не встановлює будь-яких прав і зобов'язань і не є обов'язковими до виконання.. Водночас у разі пред'явлення відповідачами до позивача позову про стягнення вартості спожитого газу він має право доводити необґрунтованість зазначених в ньому даних.
З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду в частині того, що позивач не довів порушення його прав відповідачами складанням вказаного акту і яких саме прав та /або охоронюваних законом інтересів, а відтак при відсутності порушеного права обґрунтовано відмовив в задоволенні цих позовних вимог.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення місцевого суду та ухвалення нового про задоволення позову.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів -
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Ізмаїльський целюлозно-картонний комбінат" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 01.04.2013 р. у справі № 916/321/13-г, з урахуванням мотивувальної частини цієї постанови, залишити без змін.
Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 11.06.2013 р.
Головуючий: Мирошниченко М. А.
Судді:
Головей В. М.
Шевченко В. В.