Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді Яценко Т.Л.
суддів Пістун А.О., Русакової І.Ю.
при секретарі Бондаренко І.В.
за участю прокурора Буйленковій І.М.
потерпілих ОСОБА_1
представника потерпілого ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_3,
розглянула 11 червня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2013 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянин України, українець, не судимий,
засуджений за ст. 185 ч.1, 289 ч.1 КК України та призначено покарання по ст. 185 ч.1 КК України у вигляді штрафу в сумі 850 гривень 00 копійок, по ст. 289 ч.1 КК України у вигляді - трьох років обмеження волі.
У силу ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням, і постановлено не приводити його до виконання, якщо ОСОБА_3 протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього судом обов'язки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_3 повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої системи.
Запобіжний захід ОСОБА_3 залишено до вступу вироку в законну силу колишній - особисте зобов'язання.
Цивільний позов задоволено частково і присуджено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 у відшкодування моральної шкоди 7000 гривень, а в іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.
Вироком суду ОСОБА_3 визнано винним у тому, що в ніч з 12 на 13 листопада 2012 року, маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом з метою - покататися на ньому, прийшов в двір будинку АДРЕСА_1, де за допомогою викрутки, яку приніс з собою, зламав замок на передній лівій двері, та проник до салону автомобіля ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_2, що належить потерпілому ОСОБА_1, після чого реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння вищевказаним транспортним засобом, за допомогою ключів, які знайшов в салоні автомобіля, завів двигун вказаного автомобіля, після чого, керуючи автомобілем ВАЗ 2101 реєстраційний номер якого - НОМЕР_2, що належить потерпілому ОСОБА_1, вартість якого, згідно висновку авто товарознавчої експертизи № 58/37-266 від 13.12.2012 року, складає - 8072 гривень 93 копійки, з місця злочину зник, завдавши потерпілому збиток на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_3 30 листопада 2012 року, близько 03 годині, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисну мету, прийшов до будинку АДРЕСА_2, де знаходився автомобіль ВАЗ-2106, реєстраційний номер якого - НОМЕР_1, що належить ОСОБА_6. Після чого, ОСОБА_3, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на крадіжку чужого майна, переслідуючи корисну мету, за допомогою викрутки, яку приніс з собою в кишені, зламав замок дверей вказаного автомобіля, та таємно викрав майно , що належить потерпілому ОСОБА_6, а саме: барсетку із штучної шкіри вартістю 50 грн., талон на пальне 15 літрів, марки А-92, вартістю 160 грн., а також документи; посвідчення водія, два талони, медичну довідку на ім'я ОСОБА_6, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - автомобіль ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_1, чотири страхових полюси, після цього з місця злочину втік, завдавши вказаному потерпілому матеріальний збиток на загальну суму - 210 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеність вини засудженого, просить вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок з призначенням ОСОБА_3 покарання за ст.185 ч. 1 КК України у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень, за ст.289 ч.1 КК України - три роки обмеження волі. Згідно зі ст.ст.70, 72 ч.3 КК України основне покарання за ст.185 ч.1 КК України у вигляді штрафу при призначенні за сукупністю злочинів складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно. В силу ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбуття покарання за ст.289 ч.1 КК України у вигляді трьох років обмеження волі з випробуванням і не приводити його до виконання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, навчання, періодично з'являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого , потерпілого ОСОБА_1 і представника потерпілого ОСОБА_1 - ОСОБА_2, які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора; проаналізувавши доводи, що зазначені в апеляційній скарзі прокурора, і зіставивши їх з матеріалами, що знаходяться у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, вирок переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги .
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що ж стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах справи і заслуговують уваги.
Так, у пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року наведено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. І при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст.72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції взагалі не вирішив питання щодо остаточного покарання відповідно до вимог ст.70 ч.1 КК України.
Разом з тим, відповідно до вимог ст. 75 КК України в разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про звільнення від покарання з випробовуванням приймається тільки після визначення остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру. При цьому суд може звільнити від відбування покарання з випробовуванням осіб, засуджених до виправних робіт, службового обмеження ( для військовослужбовців ), обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п»яти років .
З цього випливає, що особи не можуть бути звільнені з випробуванням від відбування частини покарання, в тому числі призначеного за сукупністю вироків на підставі ст. 70 ч.1 КК України.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_3 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Тому, колегія судів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_3, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину,особи винного та обставин, що пом»якшують покарання - це визнання вини і щиросерде розкаяння в скоєному, позитивну характеристику за місцем проживання і що він уперше притягується до кримінальної відповідальності , необхідно примінити принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, і слід призначити остаточне основне покарання у вигляді обмеження волі, але вважає за можливе звільнити його від відбування основного покарання за вчинення інкримінованих правопорушень - злочинів, з випробуванням.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. ст.413 , 420 ч.1 п. 2 КПК України, колегія суддів визнає вирок щодо ОСОБА_3 таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_3 покарання.
Керуючись ст.ст. 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію прокурора задовольнити частково, а вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2013 року відносно ОСОБА_3 в частині призначеного йому покарання цим вироком - скасувати.
Призначити ОСОБА_3 за ст. 185 ч.1 КК України покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень, за ст. 289 ч.1 КК України у вигляді трьох років обмеження волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити основне покарання ОСОБА_3 у вигляді трьох років обмеження волі.
У силу ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнити від відбуття основного покарання за ст.ст.289 ч.1, 185 ч.1 КК України у вигляді трьох років обмеження волі з випробуванням, і не приводити його до виконання, якщо ОСОБА_3 протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього судом обов'язки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_3 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід до набрання чинності вироку щодо ОСОБА_3 залишити колишній - особисте зобов'язання .
В решті вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2013 року відносно ОСОБА_3 залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді апеляційного суду
Справа № 11-кп/774/110/к/13 Головуючий у 1-й інстанції Водоп'янов С.М.
Категорія ст. 289 ч. 1 КК України Доповідач Яценко Т.Л.