83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46
іменем України
30.05.2013р. Справа № 5006/43/148пн/2012
Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Чернової О.В., суддів Зекунова Е.В., Кучерявої О.О., при секретарі судового засідання Лагодіні Д.С.
За участю представників сторін:
від позивача: не з'явився
від відповідача: Рудяк О.І. довіреність № 21-12/12-22 від 21.12.12
від третьої особи з боку відповідача: не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком», м. Донецьк
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль», м. Київ
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, м. Київ
про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 05.11.2012р. за №2257 таким, що не підлягає виконанню,-
Відповідно до ст.69 ГПК України 28.01.2013р. строк розгляду справи продовжено на 15 днів до 13.02.2013р.
Відповідно до вимог ст.ст.4-4, 81-1 ГПК України судовий розгляд здійснювався за допомогою технічних засобів.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком», м. Донецьк (далі-Позивач) звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль», м. Київ (далі-Відповідач) про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 05.11.2012р. за №2257 таким, що не підлягає виконанню.
Ухвалою суду від 30.11.2012р. за вказаним позовом порушено провадження у справі 5006/43/148пн/2012 та залучено до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, м. Київ.
Позивачем одночасно із позовною заявою було надано клопотання про забезпечення позовних вимог шляхом зупинення стягнення майна на підставі виконавчого напису №2257 від 05.11.2012р.
Ухвалою господарського суду від 30.11.2012р. заяву Позивача про забезпечення позову задоволено, вжито заходи до забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення майна за виконавчим написом нотаріуса №2257 від 05.11.2012р.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на той факт, що при вчинені виконавчого напису №2264 від 05.11.2012р. не були дотримані вимоги законодавства, зокрема: лізингоодержувач не отримував рахунок про сплату лізингових платежів; приватному нотаріусу для здійснення виконавчого напису не було надано договір фінансового лізингу зі всіма додатковими угодами та додатками до нього; аркуші договору фінансового лізингу не з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, не пронумеровані і не скріплені печаткою підприємства та підписом відповідної посадової особи відповідача.
Нормативно свої вимоги Позивач обґрунтовує ст. 10 Закону України «Про фінансовий лізинг», ст.87 Закону України «Про нотаріат», Наказом Міністерства Юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», постанову Кабінету Міністрів України від 29.06.99р. №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», ст.ст. 1, 2, 12, 15, 54, 61, 64 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідач у відзиві на позовну заяву, наданому через канцелярію суду 17.12.2012р., проти позовних вимог заперечив та зазначив, що ним були надані нотаріусу всі необхідні документи передбачені чинним законодавством України для вчинення виконавчого напису на договорі фінансового лізингу та, що заборгованість позивача за договором фінансового лізингу №L637-04/07 від 26.04.2007р. є безспірною та такою, що не потребує додаткового доказування у зв'язку із чим відповідач звернувся до нотаріусу для вчинення виконавчого напису.
25 січня 2013р. Позивач надав заперечення на відзив на позовну заяву, в якому в обґрунтування своїх позовних вимог вказав на відсутність у Відповідача жодних документів, які підтверджують безспірність заборгованості та відсутність у заяві Відповідача про вчинення виконавчого напису та у самому виконавчому написі строку, за який має провадитися стягнення.
Відповідно до ч.4 ст.22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.
Надане позивачем заперечення судом розцінюється як заява про зміну підставу позову, тобто фактичних обставин, на яких ґрунтується вимога позивача, оскільки посилання Позивач на відсутність у Відповідача жодних документів, які підтверджують безспірність заборгованості та відсутність у заяві Відповідача про вчинення виконавчого напису та у самому виконавчому написі строку, за який має провадитися стягнення є новими підставами, та в позовній заяві вимоги позивача ґрунтувались на інших підставах.
Враховуючи, що зазначена заява надана до канцелярії суду 25.01.2013р., що вбачається зі штампа вхідної кореспонденції, а розгляд даної справи по суті судом розпочатий в судовому засіданні 27.12.2012 року, суд не приймає заяву Позивача про зміну підстав позову та розглядає вимоги, викладені у позовній заяві.
Розпорядженням в.о. голови господарського суду Донецької області від 07.02.2013р. справу передано на розгляд судової колегії у складі головуючого судді Чернової О.В., суддів Зекунова Е.В., Кучерявої О.О.
02 квітня 2013р. Відповідач надав клопотання про залишення без розгляду позовної заяви ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» на підставі п.5 ст.81 ГПК України через ненадання витребуваних господарським судом документів, а також скасувати заходи забезпечення позову.
Зазначене клопотання судом відхиляється, оскільки наявних в матеріалах справи доказів цілком достатньо для встановлення фактичних обставин справи та розгляду спору по суті.
В процесі розгляду справи Відповідачем надавались додаткові заперечення на відзив Позивача, які залучено судом до матеріалів справ.
Представник Позивача у судове засідання 30.05.2013р. не з'явився, проте у попередніх судових засіданнях підтримав позовні вимоги в повному обсязі.
Відповідач у судовому засіданні проти позовних вимог заперечив, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.
Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, проте через канцелярію суду 14.05.2013р. надав письмові пояснення по суті спору, в яких приватний нотаріус вказав, що вимога про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню жодним нормативно-правовим документом не передбачена та оспорювання виконавчого напису може бути здійснено виключно відповідачем, тобто, особою відносно якої було вчинено нотаріальні дію, а також вказав на відсутність підстав для відмови у вчиненні виконавчого напису. Крім того, за змістом зазначеної заяви він просив розглянути справу без його участі.
Заслухавши у судовому засіданні представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду сторонами докази в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, суд,-
26 квітня 2007р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Райффайзен Лізинг Аваль" (Лізингодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" (Лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу №L637-04/07, за умовами якого (п.1.1.) Лізингодавець на підставі договору купівлі-продажу зобов'язується придбати у свою власність і передати на умовах фінансового лізингу, без надання послуг з управління та технічної експлуатації у володіння та користування протягом усього строку лізингу за плату (лізингові платежі) майно, найменування, технічний опис, модель, рік випуску, ціна одиниці, кількість і загальна вартість якого зазначаються в Специфікації, а Лізингоодержувач зобов'язується прийняти предмет лізингу та сплачувати лізингові платежі на умовах цього договору.
Відповідно до п.1.2. договору строк лізингу складається з періодів лізингу, зазначених в графіку платежів та не може бути менше одного року.
Пунктом 3.1. договору встановлено, що вартість предмету лізингу складає 344637,25грн., в тому числі 20% ПДВ: 57439,54грн.
Згідно п. 4.1. договору лізингові платежі складаються з авансового лізингового платежу та поточних лізингових платежів, що включають: суму, яка відшкодовує частину вартості предмета лізингу та комісію лізингодавця. Розмір лізингових платежів за кожний період лізингу, їх загальна сума та порядок сплати зазначаються в Графіку (п.4.2. договору).
Відповідно до умов п.6.1. Договору сторони домовились, що Лізингодавець має право достроково в односторонньому порядку розірвати цей Договір та вилучити у Лізингоотримувача Предмет лізингу у безспірному порядку у таких випадках, коли Лізингоодержувач:
6.1.1. Використовує Предмет лізингу з порушенням умов цього Договору, в тому числі п.п.8.1.1, 8.1.2, 8.1.7 Загальних умов;
6.1.2. Не сплатив лізингових платежем (частково або у повному обсязі) та прострочення сплати становить більше 30 днів;
6.1.3. У відношенні Лізингоодержувача прийнято рішення про ліквідацію (реорганізацію) або порушена справа про банкрутство;
6.1.4. Погіршує стан Предмета лізингу, а також, якщо з його відома та/або бездіяльності Предмет лізингу погіршується третіми особами;
6.1.5. До закінчення терміну дії Договору укладає договори, що полягають у розпорядженні Предметом лізингу (продаж, передача, застава, дарування, обмін, оренда, сублізинг і т.п.), окрім тих, що письмово погоджені з Лізингодавцем.
Цей договір набуває чинності з дня його підписання обома сторонами та сплати лізингоодержувачем авансового лізингового платежу згідно графіку і діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за цим договором. (п.8.1. договору).
Договір підписано обома сторонами та скріплено печатками підприємств.
До укладеного договору між сторонами 26.04.2007р. був підписаний Додаток №1 - Графік платежів, Додаток №2 - Специфікація відповідно до якої предметом договору є вантажний автомобіль МАN26413 на суму 344637,25грн., Додаток №4 - Загальні умови фінансового лізингу.
22 червня 2007р. сторони підписали акт приймання-передачі предмету лізингу, відповідно до якого Лізингодавець передав, а Лізингодавець прийняв предмет лізингу, а саме: вантажний автомобіль МАN 26413, №кузова/шасі WМАН23ZZZ3W049663.
Додатковою угодою сторони внесли зміни до п.3.1. договору відповідно до якого вартість предмету лізингу становить 376216,20грн.
Додатковими угодами від 02.03.2009р., від 01.09.2010р., від 02.08.2010р., 01.12.2010р., від 04.05.2011р. сторони внесли зміни до Додатку №1 - Графік платежів та виклали його в новій редакції.
Листом №1684-10/12 від 04.10.2012р. Відповідач вимагав від Позивача протягом 3х днів оплатити прострочену заборгованість, зокрема за Договором №L637-04/07, та попередив, що в разі непогашення заборгованості договір буде достроково припинено.
Листом №1880-10/12 від 29.10.2012р. Відповідач вимагав від Позивача протягом 3х днів оплатити прострочену заборгованість, зокрема за Договором №L637-04/07 та попередив, що в разі непогашення заборгованості договір буде достроково припинено.
29 жовтня 2012р. Відповідач цінним листом з описом вкладення надіслав Позивачу вимогу №1891-10/12 від 29.10.2012р., в якій відмовився від Договору фінансового лізингу №L637-04/07 від 16.04.2007р. та вимагав повернути предмет лізингу в строк до 31.10.2012р. та надіслав загальний рахунок на сплату заборгованості №32794511/10/2012 від 29.10.2012р.
29 жовтня 2012р. ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль" надіслав позивачу ТОВ "Шляхове будівництво" АЛЬТКОМ" телеграми №105102 та №105103 про прийняття рішення про дострокову відмову, зокрема від Договору № L637-04/07 від 26 квітня 2007р. з підстав визначених розділом 6 Договору. Згідно повідомлень №105102 від 29.10.2012р. та №105103 від 29.10.2012р. зазначені телеграми вручені Відповідачу 30.10.2012р.
02 листопада 2012р. ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль" звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 із заявою №1932-11/12 з вимогою вчинити виконавчий напис на договорі фінансового лізингу №L637-04/07 від 26.04.2007р. для повернення предмету лізингу в безспірному порядку.
05 листопада 2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 був вчинений виконавчий напис про повернення ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" на корись ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль" об'єкту фінансового лізингу вантажний автомобіль МАN 26413, №кузова/шасі WМАН23ZZZ3W049663, номерний знак АА0363СТ, 2003 року випуску у кількості 1 одиниця, загальною вартістю 376216,2грн., який був переданий у користування на умовах фінансового лізингу №L637-04/07 від 26.04.2007р. за невиплачену в строк заборгованість всього у розмірі 463638,89грн.
Постановою держаного виконавця відділу державної виконавчої служби Куйбишевського районного управління юстиції у м. Донецьку від 08.11.2012р відкрите виконавче провадження за виконавчим написом №2257 виданого 05.11.2012р.
За твердженням позивача при вчинені виконавчого напису не були дотримані вимоги, а саме: лізингоодержувач не отримував рахунок про сплату лізингових платежів; приватному нотаріусу для здійснення виконавчого напису не було надано договір фінансового лізингу зі всіма додатковими угодами та додатками до нього; аркуші договору фінансового лізингу не з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, не пронумеровані і не скріплені печаткою підприємства та підписом відповідної посадової особи відповідача, у зв'язку із чим позивач звернувся до суду із позовом з вимогою визнати виконавчий напис вчинений 05.11.2012р. приватним нотаріусом ОСОБА_5 на договорі фінансового лізингу №L637-04/07 від 26.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2257 таким, що не підлягає виконанню.
Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає вимоги Позивача до Відповідача такими, що не підлягають задоволенню, враховуючи наступне:
Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України „Про фінансовий лізинг" лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів.
Частина 3 цієї статті встановлює, що відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову. Означене положення кореспондує із змістом припису ч. 2 ст. 782 Цивільного кодексу України (визначає момент розірвання договору оренди у разі відмови від нього орендодавця), яке може застосовуватися у лізингових правовідносинах в силу приписів ч. 2 ст. 806 цього Кодексу та ч. 1 ст. 2 Закону.
Пунктом 6.1.1 Договору передбачено право Лізингодавця достроково в односторонньому порядку розірвати Договір та вилучити у Лізингоотримувача Предмет лізингу у безспірному порядку коли Лізингоодержувач не сплатив лізингових платежів (частково або у повному обсязі) та прострочення сплати становить більше 30 днів
Виходячи із встановлених судом обставин, факт припинення лізингових правовідносин вбачається доведеним у зв'язку із здійсненою відмовою від договору лізингу до дати вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса - 05.11.2012р., оскільки вищевказані листи-вимоги та телеграми Відповідача від 29.10.2012р., отримані позивачем 30.10.2012р., опосередковують односторонню відмову від Договору.
Судом встановлено, що станом на 05.11.2012р. прострочення становило більше 30 днів, що відповідно до умов договору та частини 2 статті 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" є підставою для вчинення виконавчого напису.
Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та приписами глави 16 Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за N296/5 "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 22 лютого 2012 р. за N 282/20595 (далі- Порядок) передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
Частиною 1 ст. 88 закону «Про нотаріат» встановлено дві умови для вчинення такого напису:- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості; - та з дня виникнення права вимоги минуло не більше одного року (у відносинах між юридичними особами як у даному випадку).
Відповідно до п.3.2. Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (далі - Перелік).
Відповідно до п. 8 Переліку документів, безспірність вимог для вчинення виконавчого напису для повернення предмету лізингу має підтверджуватися наступними документами:
а) оригінал договору лізингу;
б) засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.
Згідно п.3.5. Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Як вбачається з матеріалів справи, Відповідачем для вчинення виконавчого напису нотаріусу надано, зокрема, Договір фінансового лізингу (оренди) № L637-04/07 від 26 квітня 2007р. з додатками та засвідчену копію загального рахунку на сплату заборгованості ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» №32794511/10/212 з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.
Отже, судом встановлено, що спірний виконавчий напис було вчинено на підставі загального рахунку на сплату заборгованості №32794511/10/2012 за період грудень 2009р. - жовтень 2012р., в якому відносно договору №L637-04/07 сума прострочення визначалась у розмірі 463638,89грн. Зазначений рахунок відправлений Позивачу цінним листом з описом вкладення 29.10.2012р. та містить відмітку головного бухгалтеру, що станом на 02.11.2012р. загальний розрахунок не сплачений в повному обсязі.
Як підтверджено матеріалами справи, для вчинення виконавчих написів Приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 були надані всі визначенні законодавством документи, отже заборгованість на суму 463638,89грн. є безспірною в розумінні вищевказаних положень, а тому підстави для відмови у вчиненні вказаних нотаріальних дій відсутні.
Посилання Позивача на той факт, що аркуші договору фінансового лізингу не з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, не пронумеровані і не скріплені печаткою підприємства та підписом відповідної посадової особи відповідача, судом не приймається до уваги з наступних підстав:
Відповідно до абзацу 2 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24.10.2011р. №10 спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України.
Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність у кредитора права звернення стягнення на предмет лізингу для задоволення його вимог за договором лізингу, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі або встановити наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.
При цьому, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.
Відповідно до абз. 3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24.10.2011р. №10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.
Позивачем вищенаведені норми чинного законодавства та роз'яснення Пленуму Вищого господарського суду України не враховано, з огляду на що посилання Позивача на те, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом не були дотримані вимоги Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та наказу Про затвердження правил ведення нотаріального діловодства судом не можуть бути враховані, як підстава для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Дослідивши матеріали справи, докази надані в обґрунтування позовних вимог, суд дійшов висновку, що Позивачем всупереч вимог ст.ст.4-3, 33 Господарського процесуального кодексу України не доведено наявність підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. 68 Господарського процесуального кодексу України, питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.
Зважаючи на те, що заходи забезпечення спрямовані на реальне виконання рішення суду щодо відновлення порушених прав позивача, а також виходячи з того, що відпала потреба в застосуванні таких заходів, господарський суд дійшов висновку про скасування забезпечення позову.
Судові витрати покладаються на Позивача відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України.
Враховуючи вищевикладене та керуючись, ст.ст. 4-3, 20, 22, 33, 49, 75, 77, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -
У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком», м. Донецьк до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль», м. Київ за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, м. Київ про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 05.11.2012р. за №2257 таким, що не підлягає виконанню відмовити повністю.
Скасувати заходи забезпечення позову, які вжито ухвалою господарського суду Донецької області по справі №5006/43/148пн/2012 від 30.11.2012р.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.
Повний текст рішення складено та підписано 04.06.2013р.
Головуючий суддя О.В. Чернова
Суддя Е.В. Зекунов
Суддя О.О. Кучерява