Апеляційний суд Житомирської області
Справа №279/590/13-к Головуючий у 1-й інст. Шульга О.М.
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач Гузовський О. Г.
04 червня 2013 року
Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:
головуючого-судді............... Гузовського О.Г.
суддів...........................Котіка В.П., Романова О.В.
з участю:прокурора...............................Селюченко І.І.
секретаря.................................Парижан І.А.
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача-прокурора прокуратури м. Коростеня Анацької М.Г. та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14.03.2013, яким засуджено, -
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Коростеня, Житомирської області, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше судимого:
-21.06.2012 року Коростенським міськрайонним судом за ч.1 ст. 309, ст. 75, ст. 76 КК України до 1 року обмеження волі, з іспитовим строком на 1 рік,
-за ч. 2 ст. 309 на 2 (два) роки позбавлення волі.
Покарання за сукупністю вироків призначено за правилами ст. 71, ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.06.2012 року у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід - особисте зобов'язання.
Стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати за проведення хімічної експертизи в сумі 245 гривень 20 копійок.
Згідно вироку ОСОБА_7, 26.10.2012 року близько 14 години, знаходячись неподалік від ЗОШ № 7, розташованої по вул. Крупській, 1 в м. Коростені, в невстановленої слідством особи, незаконно придбав - купив за 70 гривень наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився у медичному шприці для одноразового використання, який помістив до внутрішньої лівої кишені куртки, де незаконно зберігав без мети збуту. В цей же день, близько 15 години 30 хвилин неподалік будинку № 26 А по вул. Табукашвілі в м. Коростені ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього даний наркотичний засіб, масою 0, 0085 гр. по вазі сухої речовини, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Умисними діями, які виразились в незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненими повторно, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України.
В апеляції прокурор просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Не заперечуючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого в скоєному, правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню через порушення вимог КПК України.
Вказує на те, що судом в мотивувальній частині вироку, яка містить формулювання обвинувачення не вказано, що злочин ОСОБА_7 вчинено повторно, оскільки 21 червня 2012 року був засуджений Коростенським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309, ст. 75, ст. 76 КК України.
Посилається також на те, що судом порушено вимоги ст. 100 КПК України, а саме, не вирішено долю речових доказів по справі.
В апеляції обвинувачений просить змінити вирок, призначити більш м'яке покарання не пов'язане з триманням в умовах ізоляції.
Посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку суду в частині призначення покарання не взяв до уваги:
- стан здоров'я (діагнозовані наступні захворювання, фіброз мітрального клапану, фіброз аортального клапану, недостатність мітрального клапану, дилатація лівого шлуночка, загострення хронічного калькулезного піелонефріту, B20-B23, хронічний вірусний гепатит «С»), відповідно до наданих довідок ОСОБА_7, не може утримуватись в місцях позбавлення волі;
- не враховано сімейний стан, на протязі тривалого часу ОСОБА_7 перебуває у громадському шлюбі з ОСОБА_8, має малолітнього сина ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_5.
Вважає, що відповідно до ст. 408, ст. 414 КПК України призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є занадто суворими.
На апеляцію обвинуваченого ОСОБА_7 поступили заперечення державного обвинувача, в яких наведені для пом'якшення покарання доводи обвинуваченого він вважає безпідставними та просить апеляцію ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора в обгрунтування апеляції державного обвинувача та про відсутність підстав для задоволення апеляції обвинуваченого, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінальної справи відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів апеляцію засудженого залишає без задоволення, а апеляцію державного обвинувача задовольняє частково виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необгрунтованою - підстави для цього.
Суд першої інстанції цих вимог закону дотримався та саме так виклав формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним. При цьому, враховуючи попередню судимість ОСОБА_7 21 червня 2012 року Коростенським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309, ст. 75, ст. 76 КК України, зазначив повторність дій засудженого в мотивувальній частині обвинувального вироку, де обгрунтував правову кваліфікацію його дій.
А тому, доводи в апеляції прокурора про те, що в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення суд першої інстанції не зазначив, що злочин ОСОБА_7 вчинено повторно, безпідставні та не відповідають дійсності. Повторність в даному випадку є кваліфікуючою ознакою і зазначається в мотивувальній частині вироку при обгрунтуванні кваліфікації дій винної особи.
Разом з тим, суд першої інстанції у вироку безпідставно прийшов до висновку, що речові докази суду не надавались, а тому відповідно до положень ч.9 ст.100 КПК України їх доля судом не вирішується.
Так, відповідно до Порядку зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 травня 2008р. N 422, для зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів органи МВС, СБУ і Держмитслужби виділяють приміщення, що відповідають вимогам, установленим МВС. Про прийняття для зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів відповідальна особа робить відповідний запис у журналі обліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів за формою згідно з додатком 1 та видає квитанцію за формою згідно з додатком 2, яка долучається до матеріалів кримінального провадження.
Таким чином, для зберігання наркотичних засобів,
психотропних речовин і прекурсорів передбачений особливий порядок, згідно якого наркотичні засоби, як речові докази до матеріалів кримінального провадження не долучаються, натомісць долучається квитанція за формою згідно з додатком 2 про прийняття для зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів органами МВС тощо, які мають спеціально пристосовані для цього приміщення.
Цей же Порядок передбачає видачу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів на підставі письмового мотивованого запиту слідчого, прокурора, слідчого судді або суду, які здійснюють кримінальне провадження, про що відповідальна особа робить відповідний запис у журналі обліку.
В судовому засіданні державним обвинувачем були надані суду докази про визнання речових доказів та про здачу їх на зберігання в камеру схову Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області, протокол огляду місця події, план схему та фото і таблицю до нього, які були дослідженні в судовому засіданні.
З уваги на наведене, відмова судом першої інстанції у вирішенні долі речових доказів по даному кримінальному провадженню є безпідставною.
Разом з тим, це не є підставою для скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд, але підлягає виправленню шляхом внесення змін у вирок, згідно яких, речові докази, що зберігаються в камері схову Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області, а саме: медичний шприц для одноразового використання з останнім поділом шкали 2 мл. у якому знаходилась рідина коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 2\1163 30.11.2012 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований - знищити.
Що стосується покарання, то обираючи його обвинуваченому ОСОБА_7, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що його пом'якшують - щире каяття та сприяння в розкритті злочину, а також, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, по місцю проживання характеризується позитивно, перебуває на обліку у лікаря нарколога, раніше судимий.
Колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_7 покаранням, приймаючи до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив злочин під час іспитового строку, визначеного попереднім вироком суду, що свідчить про його стійку тенденцію до вчинення злочинів, небажання стати на шлях виправлення, а тому, обране йому покарання пов'язане з ізоляцією від суспільства визнає обгрунтованим та таким, що в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
Посилання обвинуваченого в апеляції на захворювання, які за його твердженням перешкоджають відбуванню покарання в місцях позбавлення волі, не дають підстав для зміни вироку, але за наявності для цього об'єктивних підстав, це може бути враховано та вирішено в порядку ст. 539 КПК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.404 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляцію державного обвинувача-прокурора прокуратури м. Коростеня Анацької М.Г. задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14.03.2013 р. щодо ОСОБА_7 в частині вирішення долі речових доказів - змінити.
Медичний шприц для одноразового використання з останнім поділом шкали 2 мл. у якому знаходилась рідина коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 2\1163 30.11.2012 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований- знищити.
В решті вирок залишити без змін.
Судді: