04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58
"28" травня 2013 р. Справа№ 36/507-31/69-66/73-2012
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Отрюха Б.В.
суддів: Тищенко А.І.
Авдеєва П.В.
За участю представників:
Від Прокуратури: Тєлічко І.В. - прокурор відділу
Від позивача-1: Петрушко М.М. -представник
Від позивача-2: Рак Ю.М. - представник
Ковтун Т.О. - представник
Петренко А.Д. - представник
Охотніков О.К. - представник
Від відповідача: Бондаренко В.М. - представник
Шедов М.М. - представник
Швидкий О.О. - юрист
Від третьої особи: не з'явилися
Від ТОВ Центр судових експертиз «Альтернатива»: Круть О.В. - директор
розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Більшовик»
на рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2012
у справі № 36/507-31/69-66/73-2012 (суддя Гончаров С.А.)
за позовом Дніпровського транспортного прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської державної адміністрації, Комунального підприємства «Київський метрополітен»
до Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Більшовик»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача
Відкрите акціонерне товариство «Київметробуд»
про розірвання договору поставки та стягнення 1732100,79 грн.
Дніпровський транспортний прокурор в інтересах держави в особі Київської міської державної адміністрації, Комунального підприємства «Київський метрополітен» 27.09.2005 звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Відкритого акціонерного товариства «Більшовик» про розірвання договору № 1/068 від 08.05.2001, укладеного між Комунальним підприємством «Київський метрополітен» та Відкритим акціонерним товариством «Більшовик» на виготовлення та поставку продукції, стягнення з Відкритого акціонерного товариства «Більшовик» на користь Комунального підприємства «Київський метрополітен» 1732100,79 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідно до умов договору № 1/068 від 08.05.2001, укладеного між Комунальним підприємством «Київський метрополітен» та Відкритим акціонерним товариством «Більшовик», останній був зобов'язаний виготовити 4 ескалатори ЕТХ-5,2 для виходів № 2, 6 станції «Академмістечко» («Проспект Паладіна») пускової дільниці Святошино -Броварської лінії метрополітену від станції «Святошин» до станції «Академмістечко». За твердженням прокурора, упродовж лютого-березня 2003 року відповідно до умов договору № 1/068 від 08.05.2001 Комунальне підприємство «Київський метрополітен» платіжними дорученнями № 134 від 04.02.2003 та № 67 від 29.04.2003 оплачено аванс коштами, виділеними з міського бюджету на капітальні вкладення для метробудування в сумі 1278200 грн., однак виготовлені Відкритим акціонерним товариством «Більшовик» та встановлені на станції чотири ескалатори - по акту прийому-передачі КП «Київський метрополітен» не передані.
Прокурор стверджував, що в порушення умов договору, а саме пунктів 3.3, 3.4, 3.5, Відкрите акціонерне товариство «Більшовик» не проведено комплекс заводських, приймально-здавальних випробувань ескалаторів на станції «Академмістечко» і не підготовлено до пред'явлення державній приймальній комісії для введення ескалаторів в експлуатацію. З цих підстав метрополітен не вправі приймати неякісну продукцію.
Відповідач згідно з відзивом від 28.11.2005 № 74/2 заперечив проти позову, вказавши, що прокурором неправильно визначено особу правопорушника, а на введення ескалаторів в експлуатацію Відкритим акціонерним товариством «Більшовик» укладено окремі договори з іншими юридичним особами, і ці правовідносини не стосуються Комунального підприємства «Київський метрополітен».
У відповідності до письмових пояснень Відкритого акціонерного товариства «Більшовик» від 24.01.2006 № 74/3 відповідач зазначив, що згідно з пунктом 3.3 договору Комунальне підприємство «Київський метрополітен» мало прийняти продукцію по кількості та якості у відповідності з інструкціями Державного арбітражу СРСР № П-6 від 15 червня 1965 року та № П-7 від 25 квітня 1968 року. На порушення вказаних зобов'язань Комунальне підприємство «Київський метрополітен» фактично прийнявши вказану продукцію, ухилилося від складання акту прийняття її за кількістю та якістю, а також від сплати вартості переданої у власність продукції.
Як вказує Київська міська державна адміністрація в доповненнях до позовної заяви від 28.11.2005 № 063-2909, в лютому-березні 2003 року Комунальне підприємство «Київський метрополітен» за договором від 08.05.2001 № 1/068 оплатило аванс у сумі 1278200 грн. Кошти були виділені з місцевого бюджету, Відкрите акціонерне товариство «Більшовик» виготовило та встановило чотири ескалатори, по акту здачі-прийняття Комунальному підприємству «Київський метрополітен» останні не передані. З урахуванням наведеного Київська міська державна адміністрація стверджує, що невиконання Відкритим акціонерним товариством «Більшовик» своїх договірних зобов'язань та неповернення коштів, виділених з місцевого бюджету міста Києва безпосередньо порушує майнові права громади міста Києва в особі Київської міської державної адміністрації, на яку покладені функції управління вказаним майном.
В письмових поясненнях від 22.02.2012 Заступник Київського транспортного прокурора вказав, що виготовлені ескалатори не відповідають державним стандартам та нормам, ставлять загрозу безпеку користувачів та не можуть експлуатуватися замовником. Таким чином, відповідачем істотно порушені умови договору № 1/068 від 08.05.01, що є підставою для його розірвання, крім того відповідачем порушені норми чинного законодавства при виконанні спірного договору.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.02.2006 призначено судову технічно-товарознавчу експертизу, на вирішення якої було поставлено наступні запитання: чи відповідає обладнання встановлених на станції метро «Академмістечко» в місті Києві чотирьох ескалаторів ЕТХ-5,2 за кількістю та якістю умовам договору поставки № 1/068 від 08.05.2001, додаткових угод та специфікації до нього. Проведення експертизи було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
Листом від 03.03.2006 № 08/5б/1547/л Київський науково-дослідний інститут судових експертиз повідомив, що після вивчення наданих матеріалів, експерти КНДІСЕ прийшли до висновку про те, що для відповіді на поставлені в ухвалі суду питання необхідні глибокі спеціальні знання в даній галузі, оскільки дане обладнання дуже специфічне, вироблене по індивідуальному проекту з прив'язуванням до конкретного місця, в розробці та узгодженні проекту приймала участь велика кількість фахівців різних галузей, вимоги до даного обладнання дуже високі, специфічні і різнопланові. В листі зазначено, що оскільки в КНДІСЕ були відсутні фахівці, спеціальні знання яких відповідають таким вимогам, ухвала Господарського суду міста Києва від 03.02.2006 у справі № 36/507 про призначення судової експертизи залишена без виконання, матеріали справи повернуто до господарського суду.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.06.2006 у справі № 36/507 відмовлено в задоволенні позовних вимог.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2006 до участі у справі № 36/507 було залучено як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Відкрите акціонерне товариство «Київметробуд».
Як свідчать матеріали справи, 24.04.2003 між Відкритим акціонерним товариством «Більшовик» (виконавець) та Відкритим акціонерним товариством «Київметробуд» (замовник) укладено договір № 62/009, відповідно до якого виконавець зобов'язується виконати монтажні роботи чотирьох ескалаторів на станції метрополітену «Проспект Паладіна». Замовник зобов'язується оплатити виконані роботи в розмірах та терміни передбачені умовами договору.
В своєму відзиві від 01.11.2006 Відкрите акціонерне товариство «Київметробуд» зазначило, що підтримує в повному обсязі позовні вимоги Дніпровського транспортного прокурора міста Києва. Відкрите акціонерне товариство «Київметробуд» вказує, що відповідно до умов договору № 68/009 від 24.04.2003, укладеного між Відкритим акціонерним товариством «Київметробуд» та Відкритим акціонерним товариством «Більшовик», останній зобов'язався виконати монтажні роботи чотирьох ескалаторів на об'єкті «станція метрополітену «Проспект Паладіна» (які в свою чергу, відповідно до умов договору № 1/068 від 08.05.2001, укладеному між Відкритим акціонерним товариством «Більшовик» та замовником всіх робіт на об'єкті «станція метрополітену «Проспект Паладіна» - Комунальним підприємством «Київський метрополітен», зобов'язаний був виготовити, поставити та передати у власність позивачеві). Ескалатори не приймалися раніше та не приймаються зараз позивачем від заводу-виготовлювача (відповідача), оскільки вони мають цілу низку технічних недоліків та не пройшли заводські та приймально-здавальні випробування, акт про які з позитивними результатами є гарантією працездатності ескалаторів і відповідності їх «Правилам улаштування та безпечної експлуатації ескалаторів».
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.11.2006 у справі № 36/507 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському експертно-технічному центру (м. Київ, вул. Ливарська, 1А), у зв'язку з чим на час проведення експертизи провадження у справі було зупинено.
Листом № 142 від 21.04.2009 Київський експертно-технічний центр повернув матеріали справи № 36/507 у зв'язку з нездійсненням попередньої оплати за проведення судової будівельно-технічної експертизи.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.06.2009 апеляційне подання Дніпровського транспортного прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської державної адміністрації, Комунального підприємства «Київський метрополітен» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2006 залишено без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2006 залишено без змін.
Як вбачається з тексту касаційного подання заступника прокурора міста Києва, наказом Генерального прокурора України № 87ш від 31.07.2008 ліквідовано в структурі органів прокуратури міста Києва Дніпровську транспортну прокуратуру.
Постановою Вищого господарського суду України від 23.12.2009 касаційне подання заступника прокурора міста Києва задоволено частково, постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.06.2009 та рішення Господарського суду міста Києва від 14.06.2006 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.05.2010 у справі № 36/507-31/69 у задоволенні позову відмовлено.
Під час розгляду апеляційної скарги, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.07.2010 у справі № 36/507-31/69 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
Листом від 08.09.2010 № 156788/10-15 Київський науково-дослідний інститут судових експертиз повідомив, що у зв'язку з відсутністю в інституті відповідної лабораторної бази, а також відсутністю фахівців з досвідом вирішення подібних питань, ухвала від 27.08.2010 залишена без виконання.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.10.2010 у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському експертно-технічному центру.
04.07.2011 до Київського апеляційного господарського суду надійшов висновок експертизи № 611513.11 від 30.06.2011.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.10.2011 задоволено апеляційне подання Київського транспортного прокурора, рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2010 року скасовано, позов задоволений повністю. Відповідно до зазначеної постанови договір № 1/068 від 08.05.2001 укладений між Комунальним підприємством «Київський метрополітен» та Відкритим акціонерним товариством «Більшовик» підлягає розірванню, з Відкритого акціонерного товариства «Більшовик» на користь Комунального підприємства «Київський метрополітен» підлягає стягненню 1278200,00 грн. попередньої оплати та 453900,79 грн. пені, а також судові витрати.
Постановою Вищого господарського суду України від 01.02.2012 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Більшовик» задоволено частково, постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.10.2011 та рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2010 у справі № 36/507-31/69 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.03.2012 у справі № 36/507-31/69-66/73-2012 позовні вимоги задоволено.
Відповідно до прийнятого рішення підлягає розірванню договір № 1/068 від 08.05.2001, укладений між Комунальним підприємством «Київський метрополітен» та Відкритим акціонерним товариством «Більшовик», з Відкритого акціонерного товариства «Більшовик» на користь Комунального підприємства «Київський метрополітен» підлягає стягненню 1278200,00 грн. попередньої оплати та 453900,79 грн. пені,12052,60 грн. витрат за проведення будівельно-технічної експертизи, в дохід державного бюджету України з Відкритого акціонерного товариства «Більшовик» підлягає стягненню судовий збір в розмірі 34642,02 грн.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Більшовик» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2012 та відмовити в задоволенні позову.
В матеріалах справи міститься копія Статуту Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Більшовик», відповідно до пункту 1.1 якого останнє є правонаступником Відкритого акціонерного товариства «НВП «Більшовик».
В обґрунтування своїх вимог скаржник зазначав, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, а саме не було з'ясовано в повній мірі компетентність експерта, який проводив експертне дослідження, не з'ясовано, яким чином невідповідності технічним нормам, зазначені у Висновку експертизи, впливають на можливість експлуатації спірних ескалаторів в цілому. Також апелянт зазначає, що позивачем-2 не доведено наявності істотного порушення умов договору, крім того останній майже рік не вимагав розірвання договору, а відтак не скористався своїм правом на звернення до відповідача з даною вимогою. Що стосується стягнення неустойки, апелянт заперечує проти задоволення позову в цій частині та стверджує, що прострочення сталося з вини позивача-2, відповідач вчасно поставив товар, проте через відмову позивача-2 по запуску даних ескалаторів в експлуатацію, останні перебувають без застосування по цей час.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.04.2012 апеляційну скаргу прийнято до провадження у складі колегії суддів: Отрюх Б.В., Коршун Н.М., Тищенко А.І.
23.04.2012 Комунальним підприємством «Київський метрополітен» подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє погоджується з висновком Господарського суду міста Києва, вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та просить відмовити Публічному акціонерному товариству «Науково-виробниче підприємство «Більшовик» в її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2012 просить залишити без змін. В своєму відзиві Комунальне підприємство «Київський метрополітен» вказує на те, що Господарський суд міста Києва дійшов правильного висновку про додержання експертом Шахмаровим Джумою Шахмаровичем при проведення експертизи вимог законодавства, а саме експертиза проводилась у відповідності до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 687 «Про затвердження Порядку проведення огляду, випробування та експертного обстеження (технічного діагностування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки». Також позивач-2 зазначає, що відповідачем не надано підтверджень щодо забезпечення відповідного рівня безпеки ескалаторів, в тому числі не надано сертифікату якості, немає гарантії безпеки надійної експлуатації, а результати випробування неодноразово підтверджували невідповідність ескалаторів вимогам нормативно-технічної документації і були зупинені після руйнування тягових ланцюгів як одного найбільш важливих вузлів ескалатора , що забезпечує безпеку перевезення пасажирів.
23.04.2012 Публічним акціонерним товариством «Науково-виробниче підприємство «Більшовик» подано клопотання про призначення повторної експертизи, мотивоване тим, що висновок експертизи є необґрунтованим, експерт керувався застарілими нормативними актами, при проведенні експертизи були задіяні не уповноважені особи, а також вказує на неузгодженість між дослідницькою частиною та підсумковими висновками. Крім того апелянт зазначав про наявність позитивного висновку експертизи № 80.2-04-10-0856.07 щодо відповідності обладнання підвищеної небезпеки вимогам нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки.
24.04.2012 розпорядженням Секретаря судової палати у зв'язку зі станом здоров'я судді Коршун Н.М. та з метою забезпечення відповідності вимогам законодавства в частині дотримання законності при розгляді справи, до складу судової колегії замість судді Коршун Н.М. введено суддю Авдеєва П.В.
Ухвалою суду від 24.04.2012 відкладено розгляд справи, зобов'язано сторін надати суду письмові пояснення на предмет заявленого клопотання про призначення експертизи.
17.05.2012 до суду від Комунального підприємства «Київський метрополітен» надійшли заперечення на клопотання.
22.05.2012 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Більшовик» надійшли додаткові пояснення до клопотання про призначення повторної експертизи.
Відповідно до зазначених пояснень відповідачем з'ясовано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «НТЦ «Монтажспецтехніка» не є організацією, яка має компетенцію для проведення судових експертиз. Заявник просить суд призначити повторну експертизу та доручити її проведення Товариству з обмеженою відповідальністю «Центр Судових експертиз «Альтернатива».
В додатках до пояснень Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Більшовик» міститься лист від Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр Судових експертиз «Альтернатива», в якому останнє вказує, що до статутної діяльності товариства віднесено проведення судових експертиз та експертних досліджень, які дозволені до виконання експертами підприємцями відповідно до Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів. Товариство займається судово-експертною діяльністю з 2007 року.
Враховуючи пояснення представників учасників процесу та наявні в матеріалах справи документи, колегія суддів прийшла до висновку про обґрунтованість доводів відповідача стосовно наявності достатніх підстав для призначення у справі повторної експертизи, а також про доцільність в даному випадку її проведення.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.05.2012 задоволено клопотання Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Більшовик» про призначення повторної експертизи. Призначено у справі повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю Центр судових експертиз «Альтернатива».
15.03.2013 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від Комунального підприємства «Київський метрополітен» надійшло клопотання, в якому позивач зазначає, що з моменту винесення ухвали Київським апеляційним господарським судом 22.05.2012 Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Більшовик» протягом майже 10 місяців не здійснило оплати витрат на проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи, у зв'язку з чим до цього часу Товариством з обмеженою відповідальністю Центр судових експертиз «Альтернатива» не проводиться експертиза.
Листом від 18.03.2013 № 09-23/1202 Київський апеляційний господарський суд просив Товариство з обмеженою відповідальністю Центр судових експертиз «Альтернатива» повідомити про стан проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 36/507-31/69-66/73-2012, факт наявності або відсутності оплати з боку Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Більшовик», а в разі, якщо зазначені експертні дослідження до цього часу не розпочаті, вказати обставини, які перешкоджають їх проведенню.
Станом на 18.04.2013 жодних повідомлень від Товариства з обмеженою відповідальністю Центр судових експертиз «Альтернатива» до суду не надходило.
Через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду 16.04.2013 від Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Більшовик» надійшов лист, відповідно до змісту якого Товариство з обмеженою відповідальністю Центр судових експертиз «Альтернатива» направило на адреси Комунального підприємства «Київський метрополітен» і Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Більшовик» кло потання про необхідність надати можливість провести підготовчі роботи для запуску дослі джуваного ескалатора, проте Комунальне підприємство «Київський метрополітен» зазначає про необхідність «укладання договору на проведення технічного нагляду за ви конанням підготовчих робіт ... з компенсацією витрат за спожиту електроенергію», не усу ває недоліки, виявлені під час проведення судово-будівельної експертизи від 30.06.2011 (висновок № 611513.11): течі, підвищена вологість, погані температурний режим, вентиля ція, освітлення в машинному залі - та створює штучні перепони для виконання ухвали суду.
У зв'язку з викладеним відповідач просив суд зобов'язати Комунальне підприємство «Київський метрополітен» надати можливість Публічному акціонерному товариству «Науково-виробниче підприємства «Більшовик» провести підготовчі роботи для запуску ескалаторів на ст. метро Академмістечко з метою виконання клопотання експерта, чим буде забезпечено проведення експертизи по справі.
Таким чином, з огляду на специфіку предмету спору, для з'ясування обставин, що перешкоджають подальшому проведенню експертних досліджень та надання сторонами пояснень стосовно спірних питань, Київський апеляційний господарський суд вирішив поновити провадження у справі № 36/507-31/69-66/73-2012.
Ухвалою суду від 18.04.2012 поновлено провадження у справі, викликано в судове засідання експерта Товариства з обмеженою відповідальністю Центр судових експертиз «Альтернатива», якому доручено проведення експертизи у справі № 36/507-31/69-66/73-2012.
14.05.2013 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від Комунального підприємства «Київський метрополітен» надійшли письмові пояснення по справі.
В судовому засіданні, призначеному на 14.05.2013, представником Комунального підприємства «Київський метрополітен» надані документи для долучення до матеріалів справи, а саме: проект договору на проведення технічного нагляду за виконанням підготовчих робіт та копія Інструкції про порядок проведення робіт сторонніми організаціями в ескалаторних спорудах метрополітену.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2013 відкладено розгляд справи, зобов'язано учасників процесу надати письмові пояснення.
27.05.2013 через відділ документообігу Київського апеляційного господарського суду представником Комунального підприємства «Київський метрополітен» подані письмові пояснення з додатками.
27.05.2013 до суду надійшла письмова довідка від Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Більшовик».
28.05.2013 Прокурором міста Києва подані письмові пояснення, у відповідності до яких укладення договору на здійснення технічного нагляду за проведенням робіт є обов'язковою умовою проведення експертизи. Також прокурор зазначив, що експертизу технічного стану ескалаторів повинні проводити експертні організації, які мають дозвіл Держгірпромнагляду України згідно вимог постанови Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 і зареєстровані в державному реєстрі експертних організацій України.
В судове засідання, призначене на 28.05.2013, повноважні представники третьої особи не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили.
Як визначено пунктом 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.
Учасники процесу в судовому засіданні 28.05.2013 надали свої пояснення по суті спору, директором Товариства з обмеженою відповідальністю Центр судових експертиз «Альтернатива» надані додаткові матеріали по справі.
В додатках до письмових пояснень Комунального підприємства «Київський метрополітен» від 27.05.2013 міститься копія листа Комунального підприємства «Київський метрополітен» 12.03.2013 № 172-НГ Голові Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України, в якому позивач-2 просить надати роз'яснення стосовно того, чи є Товариство з обмеженою відповідальністю Центр судових експертиз «Альтернатива» уповноваженою організацією, яка має дозвіл на проведення огляду, випробування та експертного обстеження ескалаторів, чи отримувало Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємства «Більшовик» дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки під час виготовлення ескалаторів та на застосування на метрополітені ескалаторів ЕТХ-5,2.
У відповідь Державна служба гірничого нагляду та промислової безпеки України в своєму листі від 29.04.2013 № 4163, який наявний в додатках до пояснень Комунального підприємства «Київський метрополітен» від 27.05.2013, повідомила, що Товариство з обмеженою відповідальністю Центр судових експертиз «Альтернатива» не є уповноваженою організацією з проведення технічного огляду, випробування та/або експертного обстеження. Разом з тим, відповідно до вимог статті 115 Господарського процесуального кодексу України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження». Також Державна служба гірничого нагляду та промислової безпеки України зазначила, що Публічне акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємства «Більшовик» не одержувало дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки «під час виготовлення ескалаторів та на застосування метрополітеном ескалаторів ЕТХ-5,2».
Враховуючи обставини справи, що склалися з приводу проведення експертних досліджень, враховуючи правову позицію учасників процесу, колегія суддів зазначає, що в даному випадку вирішення питання стосовно зобов'язання відповідача укласти з Комунальним підприємством «Київський метрополітен» договір на проведення технічного нагляду за ви конанням підготовчих робіт є неможливим в рамках апеляційного провадження у справі № 36/507-31/69-66/73-2012. Вирішення питання стосовно зобов'язання однієї зі сторін укласти договір в данному випадку має розглядатися в окремому судовому провадженні, оскільки це може істотно вплинути на права та обов'язки учасників процесу, які в свою чергу не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до частини 3 статті 101 Господарського процесуального кодексу в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Також слід звернути увагу, що метрополітен є міським пасажирським транспортом, користування яким пов'язане з підвищеною небезпекою. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2004 року № 1734 Комунальне підприємство «Київський метрополітен» включено до переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.
Таким чином, беручи до уваги недосягнення між сторонами домовленості щодо укладення договору на проведення технічного нагляду за ви конанням підготовчих робіт, подальше проведення експертних досліджень є неможливим, а відтак клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи не підлягає задоволенню.
Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.
Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників процесу, колегією встановлено наступне:
Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 14.06.2000 № 920 затверджено Програму розвитку Київського метрополітену на період до 2010 року. Замовником на проектування і будівництво об'єктів згідно з додатком визначено Комунальне підприємство «Київський метрополітен».
08.05.2001 між Відкритим акціонерним товариством «Більшовик» (далі - відповідач, виконавець) та Комунальним підприємством «Київський метрополітен» (далі - позивач-2, замовник) укладено договір № 1/068 (далі - договір), відповідно до якого виконавець зобов'язується виготовити, поставити та передати у власність замовника продукцію відповідно Специфікації, а позивач-2 зобов'язується прийняти їх згідно Специфікації, яка являється частиною договору та оплатити їх на умовах даного договору.
Згідно пунктів 2.1., 2.2. договору його загальна сума на момент укладення становить 1841000 грн., асортимент та кількість продукції визначається Специфікацією, яка є невід'ємною частиною договору.
Відповідно до пунктів 3.1, 4.1 договору якість та комплектність продукції, що поставляється, повинна відповідати вимогам технічних умов 101.560 ТУ і договору. Виконавець зобов'язується поставити замовнику продукцію в термін згідно Специфікації до даного договору.
Як визначено пунктом 3.3. договору приймання продукції по кількості та якості здійснюється у відповідності з інструкціями ДА СРСР П-6 від 15.06.1965, П-7 від 25.04.68.
Пунктами 3.4., 3.5. договору передбачено, що при виявленні виробничих дефектів у продукції при її прийманні, а також при налагоджуванні та експлуатації в період гарантійного строку, виклик виконавця обов'язковий, термін усунення недоліків або заміни продукції в межах гарантійного терміну з моменту виявлення дефектів - місяць за рахунок виконавця.
Як визначено пунктом 4.1 договору, виконавець зобов'язується поставити замовнику продукцію в термін згідно Специфікації до даного договору.
Відповідно до додаткової угоди № 1 від 08.04.2002, пункт 4.1. договору сторони узгодили викласти в наступній редакції: виконавець зобов'язується поставити замовнику продукцію в строк, відповідно додатку № 2 (Специфікація № 2) до договору.
Специфікацією № 2 передбачено строк поставки липень 2002 року.
Додатковою угодою № 2 від 04.11.2002 сторони внесли зміни до пункту 1.1. договору та виклали його в наступній редакції: виконавець зобов'язується виготовити, поставити та передати у власність замовника продукцію відповідно до Специфікації № 3, а замовник зобов'язується прийняти їх згідно Специфікації, яка являється невід'ємною частиною договору та оплатити їх на умовах даного договору.
Пункт 2.1. договору викладений в редакції: загальна сума даного договору становить 1826000 грн. і може уточнюватись узгодженнями обома сторонами.
Пункт 2.2 договору викладений в редакції: асортимент та кількість продукції визначені Специфікацією № 3, яка є невід'ємною частиною даного договору.
Пункт 2.3 договору викладений в редакції: замовник оплачує продукцію за цінами, визначеними Специфікацією № 3 до договору.
Пункт 4.1. договору викладений в редакції: виконавець зобов'язується поставити замовнику продукцію в термін згідно Специфікації № 3 до даного договору.
Відповідно до Специфікації № 3 строк поставки - перший квартал 2003 року.
Пунктом 5.2. договору сторонами визначено, що остаточний рахунок з виконавцем проводиться на протязі 15 діб після підписання актів про введення ескалаторів в експлуатацію.
Поставка згідно пункту 6.1. договору здійснюється транспортом відповідача в зону монтажу обладнання.
Пунктом 7.2. договору передбачено, що у випадку неможливості виконати обов'язки по поставці продукції з власної провини виконавець у 10-денний термін повинен повернути суму передплати з урахуванням виплати пені у двократному розмірі облікової ставки НБУ від загальної суми передплати за кожен день прострочки.
Відповідно до пункту 10.2 договору даний договір вступає в силу з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.
11 квітня 2001 року протоколом № 8 наради з питань виробництва ескалаторів та прохідницького щита Відкритого акціонерного товариства «Більшовик», вирішено: прийняти до відома інформацію про стан виробництва 4-х ескалаторів та прохідницького комплексу ВАТ «Більшовик»; ВАТ «Більшовик» прискорити одержання дозволу на виготовлення ескалаторів, необхідного для підписання договору з КДБМ на поставку ескалаторів на станцію «Проспект Палладіна»; Прийняти такі терміни виготовлення: першого ескалатора від партії - травень 2001 року-прохідницького комплексу КТ - 6, 2 (11 вузлів) - липень 2001 року; Прийняти до відома, що фінансування робіт буде забезпечено в таких розмірах і в такі терміни: а) по ескалаторах -2 млн. грн. в квітні 2001 року (1 млн. грн. для закупівлі комплектуючих та 1 млн. грн. на погашення заборгованості за отриману технічну документацію); б) по прохідницькому комплексу КТ - 6, 2 по 2 млн. грн. щомісяця на протязі 3 місяців, починаючи з квітня.
Платіжним дорученням № 398 від 04.02.2003 відповідачу було перераховано 547800,00 грн. в оплату 30% вартості ескалатора тунельного ЕТХ, платіжним дорученням № 67 від 29.04.2003 відповідачу перераховано 730400,00 грн. як часткова оплата за ескалатор тунельний ЕТХ згідно договору № 1/068 від 08.05.2001, всього 1278200,00 грн.
01.11.2004 між Відкритим акціонерним товариством «Більшовик» та Комунальним підприємством «Київський метрополітен» складено акт № 23 звірки, в якому зазначено, що сума заборгованості Відкритого акціонерного товариства «Більшовик» становить 1278200,00 грн.
Листом № 24/379 від 26.03.2004 Комунальне підприємство «Київський метрополітен» зверталося до виконуючого обов'язки голови правління Відкритого акціонерного товариства «Більшовик» з вимогою погасити дебіторську заборгованість та належним чином оформити всі необхідні документи та надати інформацію щодо заходів по усуненню технічних недоліків ескалаторів ЕТХ-5,2 на станції «Академмістечко», повідомити терміни випробування та передачу ескалаторів в експлуатацію.
Листами № 1810-А від 26.07.2004 та № 2622-Н від 15.11.2004 Комунальне підприємство «Київський метрополітен» повідомляв відповідача, що у разі відсутності конкретних пропозицій та дій щодо доведення ескалаторів до готовності, Комунальне підприємство «Київський метрополітен» звернеться до суду про стягнення заборгованості та пені згідно пункту 7.2. договору.
Як свідчать матеріали справи, Комунальне підприємство «Київський метрополітен» зверталося до відповідача з претензією від 03.12.2004 № 2801-Н на суму 1482712,00 грн. про розірвання договору № 1/068 від 08.05.2001 у зв'язку з невиконанням його умов та повернення коштів в сумі 1278200,00 грн. зі сплатою пені в сумі 204512,00 грн. на підставі пункту 7.2. договору.
Розпорядженням № 1161 від 27.06.2003 Київською міською державною адміністрацією було затверджено акт від 22.05.2003 державної приймальної комісії, створеної згідно з розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 16.05.2003 № 825 «Про створення державної приймальної комісії по прийняттю в експлуатацію закінченого будівництвом 1-го пускового комплексу від станції «Святошин» до станції «Академмістечко» дільниці Святошино-Броварської лінії Київського метрополітену від станції «Святошин» до станції «Новобіличі» із зворотним електродепо «Новобіличі».
В акті державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом і пускового комплексу від ст. «Святошин» до ст. «Академмістечко» дільниці Святошино-Броварської лінії Київського метрополітену від ст. «Святошин» до ст. «Новобіличі» із зворотним електродепо «Новобіличі» від 22.05.2003 зазначено про змонтування 4 ескалаторів типу ЕТХ-5,2, недоробки та дефекти, які виявлені робочою комісією підлягають усуненню в терміни, вказані в додатку до акту.
Згідно наказу № 132-Н від 10.04.2007 КП «Київський метрополітен» призначено робочу комісію для приймальних випробувань та вводу в постійну експлуатацію ескалаторів ЕТХ-5,2 на станції «Академмістечко», якій доручено провести перевірку якості монтажних і пусконалагоджувальних робіт змонтованого обладнання на відповідність затвердженому проекту, перевіривши весь обсяг в цілому для прийняття в експлуатацію робочою комісією та за результатами роботи підготувати висновки щодо готовності ескалаторів ЕТХ-5,2 на входах 2, 6 станції «Академмістечко» Святошино - Броварської лінії метрополітену у м. Києві до постійної експлуатації та після закінчення роботи робочої приймальної комісії всю заводську, виконавчу документацію передати ескалаторній службі КП «Київський метрополітен».
Також у справі наявний лист Головного державного санітарного лікаря Першому заступнику начальника служби-головному інженеру СП «Ескалаторна служба» КП «Київський метрополітен» від 05.01.2009 № 04-06-08/1, в якому вказано, що на ескалатори ЕТХ-5,2 не представлений позитивний висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи.
В матеріалах справи міститься висновок експертизи Державного підприємства «Київський експертно-технічний центр Держгідропромнагляду України» № 611513.11 від З0.0б.2011.
Як вбачається з висновку № 611513.11 від 30.06.2011 експертом обґрунтовано співставлені отримані ним в ході дослідження відомості щодо технічного стану ескалаторів та вимоги нормативної документації щодо такого стану.
Колегія суддів погоджується з висновками Господарського суду міста Києва стосовно обґрунтованості експертного висновку, належну узгодженість дослідницької частини з іншими матеріалами справи та підсумковим висновком експерта, а отже останній є належним доказом у справі.
Так, експертом виявлено невідповідність ескалаторів в повному обсязі наданому технічному завданню, про що детально зазначено в експертному висновку. Господарським судом міста Києва здійснено ґрунтовний аналіз висновку № 611513.11 у відповідності до вимог постанови Вищого господарського суду України.
Згідно пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень, Цивільний кодекс України застосовується до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності. Щодо цивільних відносин, які виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України, положення цього Кодексу застосовуються до тих прав і обов'язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.
Пунктом 4 Прикінцевих положень Господарського кодексу України встановлено, що Господарський кодекс України застосовується до господарських відносин, які виникли після набрання чинності його положеннями відповідно до цього розділу. До господарських відносин, що виникли до набрання чинності відповідними положеннями Господарського кодексу України, зазначені положення застосовуються щодо тих прав і обов'язків, які продовжують існувати або виникли після набрання чинності цими положеннями.
Оскільки правовідносини між сторонами виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України (договір від 08.05.2001 року), але існують на даний час (згідно пункту 10.2 договору даний договір діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань), отже судом застосовуються норми Цивільного кодексу України від 16.01.2003 року № 435-ІV та Господарського кодексу України від 16.01.2003 року № 436 -IV.
Частини 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлюють, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до пункту 4.1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Згідно з частиною 2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Пункт 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачає, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Як визначено частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до частини 1 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Положеннями пункту 3.1 договору визначено, що якість та комплектність продукції, що поставляється, повинна відповідати вимогам технічних умов 101.560 ТУ і Договору.
Згідно зі статтею 673 Цивільного кодексу України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.
У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису.
Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам.
Відповідно до частин 1, 2 статті 268 Господарського кодексу України якість товарів, що поставляється, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначають у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі.
На момент укладення договору № 1/068 від 08.05.2001 сторонами було узгоджене Технічне завдання на виготовлення ескалаторів тунельних ЕТХ-5,2.
Таким чином, з урахуванням положень діючого законодавства України, ескалатори, що поставляються за договором № 1/068 від 08.05.2001 повинні відповідати Технічному завданню, узгодженому та затвердженому сторонами договору, технічним умовам, сертифікату якості та гарантії безпеки надійної експлуатації.
Однак, в порушення умов договору № 1/068 від 08.05.2001 та положень діючого законодавства відповідач виготовив ескалатори, які не відповідають вимогам Технічного завдання, створюють небезпеку для пасажирів та персоналу метрополітену, є непридатними для експлуатації, що підтверджується належними доказами по справі, зокрема, висновком експертизи Державного підприємства «Київський експертно-технічний центр Держгідропромнагляду України» № 611513.11 від 30.06.2011 та поясненнями сторін.
Відповідно до частини 4 статті 268 Господарського кодексу України постачальник повинен засвідчувати якість товарів, що поставляються належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.
Як визначено частиною 2 статті 662 Цивільного кодексу України продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.
Прийомка продукції по кількості та якості, згідно з пунктом 3.3 договору № 1/068 від 08.05.2001, здійснюється у відповідності з інструкціями ДА СРСР П-6 від 15.06.1965, П-7 від 25.04.1968.
В порушення умов договору № 1/068 від 08.05.2001, відповідач не надав належним чином оформленої документації, що підтверджує якість, відповідність умовам договору та вимогам чинного законодавства.
Положеннями 687 Цивільного кодексу України перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо якості, комплектності здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства.
Обов'язок перевіряти якість, комплектність товару (випробування, аналіз, огляд тощо) може бути покладений на продавця відповідно до договору купівлі-продажу, актів цивільного законодавства та нормативно-правових актів з питань стандартизації. У цьому разі продавець повинен на вимогу покупця надати йому докази проведення такої перевірки.
Відповідно до Технічного завдання (розділ 7) проведення попередніх випробувань з метою оцінки відповідності ескалатора вимогам ТЗ, а також для встановлення готовності його не приймальних випробувань є обов'язком підприємством - виробником (ВАТ «Більшовик»).
В матеріалах справи не міститься доказів, які б підтверджували факт проведення відповідачем вищевказаних випробувань відповідності ескалаторів вимогам ТЗ.
Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, розірвання договору.
Згідно з часинами 1, 2, 3, 4 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Як вбачається з матеріалів справи, Комунальне підприємство «Київський метрополітен» зверталося до відповідача з претензією від 03.12.2004 № 2801-Н про розірвання договору № 1/068 від 08.05.2001 у зв'язку з невиконанням його умов та повернення грошових коштів.
Одностороння відмова від зобов'язання або зміна його умов, а також зміна або розірвання господарських договорів в односторонньому порядку відповідно до статей 525 Цивільного кодексу України, 188 та 193 Господарського кодексу України не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Частинами 1, 2 статті 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Згідно частини 1 статті 678 Цивільного кодексу покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.
Відповідно до приписів частини 2 пункту 1 статті 678 Цивільного кодексу України у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.
Згідно частин 4, 5 статті 268 Господарського кодексу України постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі. У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.
Платіжними дорученнями № 398 та № 67 позивачем-2 на користь відповідача перераховано 1278200,00 грн.
Оскільки відповідач допустив істотне порушення зобов'язань за договором, вимога про стягнення з останнього грошових коштів в сумі 1278200,00 грн. є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
Згідно з частиною 1 статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.
У відповідності до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Змістом частини 1 статті 230 Господарського кодексу України передбачено, що штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.
Як визначено статтею 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.
Частиною 2 статті 551 Цивільного кодексу України визначено, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
У відповідності до статті З Цивільного кодексу України сторони мають право як врегулювати у договорі свої відносини, які не врегульовані цими актами, так і відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Стаття 627 Цивільного кодексу України вказує, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором.
Згідно зі статтею 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти) визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Пунктом 7.2. договору передбачено, що у випадку неможливості виконати обов'язки по поставці продукції з власної провини виконавець у 10-денний термін повинен повернути суму передплати з урахуванням виплати пені у двократному розмірі облікової ставки НБУ від загальної суми передплати за кожен день прострочки.
Колегія суддів погоджується з висновком Господарського суду міста Києва про вірність здійсненного позивачем-2 розрахунку пені, відповідно до якого з відповідача підлягає стягненню пеня у розмірі 453900,79 грн.
Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Згідно з частиною 2 статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів зазначає, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, які давали б підстави для задоволення апеляційної скарги.
Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2012 у даній справі прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та відповідністю висновків, викладених в рішенні, дійсним обставинам справи, тому рішення є законним та обґрунтованим. Підстав для скасування або зміни вказаного рішення та задоволення апеляційної скарги колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не знаходить.
Керуючись статтями 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Більшовик» залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2012 у справі № 36/507-31/69-66/73-2012 залишити без змін.
Матеріали справи № 36/507-31/69-66/73-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.
Головуючий суддя Отрюх Б.В.
Судді Тищенко А.І.
Авдеєв П.В.