Справа № 22ц/775/205/13 Головуючий у 1 інстанції Жолтий Д.В.
Категорія 79 Доповідач Лоленко А.В.
28 січня 2013 року Апеляційний суд Донецької області у складі:
головуючого: Лоленко А.В.
суддів: Солодовник О.Ф., Супрун М.Ю.
при секретарі Папоян К.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровського районного суду м. Донецька від 19 жовтня 2012 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Донецької обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», треті особи: ОСОБА_1, відділ державної виконавчої служби Кіровського районного управління юстиції у м. Донецьку, приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-
Рішенням Кіровського районного суду м. Донецька від 19 жовтня 2012 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Донецької обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», треті особи: ОСОБА_1, відділ державної виконавчої служби Кіровського районного управління юстиції у м. Донецьку, приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовлено.
Судом першої інстанції встановлено, що 25.10.2005 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» (правонаступником прав і обов'язків якого є Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль») в особі Донецької обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» і ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 014/11-165/86762.
У відповідності до умов кредитного договору, ОСОБА_1 наданий кредит у сумі 15 500,00 доларів США строком на 84 місяці по 25.10.2012 року зі сплатою 15 % річних за користування кредитом.
В забезпечення виконання зобов'язань позичальника за кредитним договором між ОСОБА_2 і АППБ «Аваль» укладено іпотечний договір № 014/11-165/86762/156 від 25.10.2005 року.
Згідно з п. 2.1 Іпотечного договору, предметом іпотеки за даним договором є належна іпотекодавцю (ОСОБА_2.) квартира АДРЕСА_1, яка складається з однієї кімнати площею 31,5 кв. м., в тому числі житловою площею 14,2 кв.м.
Згідно п. 5.1 Договору ОСОБА_1 зобов'язався щомісячно 15 числа кожного місяця, починаючи з місяця, наступного за місяцем отримання кредиту здійснювати погашення кредиту та відсотків за ним згідно Графіка погашення кредиту та відсотків за кредитом. Проте умови кредитного договору ОСОБА_1 не виконувалися, на підставі чого та у відповідності до положень п. 6.5 кредитного договору, п. 4.3.4 іпотечного договору, 11.03.2009 року приватним нотаріусом ОСОБА_4 був вчинений виконавчий напис № 1277, згідно до якого запропоновано стягнути з ОСОБА_5 - іпотекодавця за вищевказаним договором іпотеки на користь Відкритого акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Донецької обласної дирекції суми заборгованості у розмірі 147025,40 грн. шляхом звернення стягнення на заставне майно відповідно до іпотечного договору № 014/11-165/86762/156.
Державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Кіровського районного управління юстиції м. Донецька Вязовою О.П. при примусовому виконанні виконавчого напису за № 1277 про звернення стягнення на предмет іпотеки, виданого 11.03.2009 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4, 01.08.2011 року проведено опис і накладено арешт на предмет іпотеки, про що складено Акт опису й арешту майна від 01.08.2011 року.
В апеляційній скарзі третя особа: ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, задовольнити вимоги позивача ОСОБА_2, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, невідповідність рішення суду вимогам матеріального та процесуального законодавства.
Суд вважає можливим справу розглянути у відсутності ОСОБА_1, який неодноразово не з»являвся до суду, повідомлений телефонограмою, належним чином оформленою ( а.с.147), а також ОСОБА_2, Банку, ВДВС та приватного нотаріуса, які належним чином повідомлені про розгляд справи в апеляційному суді телефонограмами, належним чином оформленими ( а.с.145, 146,149, 150).
Заслухавши доповідача, пояснення представника ОСОБА_2 - ОСОБА_7 , діючий за довіреністю (а.с. 53), який просив задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_1, рішення суду скасувати, позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити, хоча апеляційну скаргу ОСОБА_2 не подавала, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає за таких підстав.
Відповідно до пункту 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.
Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Відповідно до пункту 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31 січня 1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», ст. ст. 87, 88 Закону України « Про нотаріат» та пункту 284 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими «Переліком документів», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172. Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку передбачено: для отримання виконавчого напису подається оригінал нотаріально засвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюючи прострочення виконання зобов'язань.
Перелік документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 1 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, передбачено вчинення виконавчого напису нотаріуса на нотаріально посвідченій угоді, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.
Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавцю, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі не виконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до Закону.
16.01.2009 року на адресу приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 було надано заяву про вчинення виконавчого напису, оригінал договору іпотеки № 014/11-165/86762/156 від 25.10.2005 року та розрахунок заборгованості за кредитним договором № 014/11-165/86762 від 25.10.2005 року, - тобто увесь перелік документів, передбачений чинним законодавством, та за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.
Виконавчий напис вчинено 11.03.2009 року - через 30 днів (відповідно до п. 283 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України») з дня отримання письмового повідомлення.
Таким чином, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом Донецького нотаріального округу ОСОБА_4 не було порушено встановлений Законом порядок вчинень нотаріальних написів, тому позовні вимоги ОСОБА_2 задоволенню не підлягають.
Посилання позивача на те, що при вчинені виконавчого напису приватний нотаріус двічі вказав пеню за порушення строків погашення кредиту, тим самим застосував до боржника подвійну цивільно-правову відповідальність одного і того ж виду за одне й те ж порушення договірного зобов'язання не може служити підставою для скасування рішення суду , оскільки ще судом першої інстанції було встановлено, що в цій частині у виконавчий напис було внесено виправлення від 07.12.2011 року, що не порушує вимоги закону на час внесення виправлень.
Згідно п. 284 зазначеної Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Апелянт не надав достовірних доказів про те, що сума заборгованості, яка визначена у попередженні та у виконавчому листі є різними, оскільки у попередженні вказана заборгованість в доларах США, а у виконавчому листі заборгованість визначена у гривні.
Ні ОСОБА_1 , а ні ОСОБА_2 та її представник не надали суду даних про те, що заборгованість перед Банком погашена, вона існує, не погашена, а тому є відповідальність перед Банком щодо погашення суми за договорами кредиту та іпотеки.
Рішення суду відповідає вимогам матеріального та процесуального закону і підстав для його скасування апеляційний суд не вбачає.
Керуючись ст. ст. 303, 308, 313-315 ЦПК України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.
Рішення Кіровського районного суду м. Донецька від 19 жовтня 2012 року залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили ухвалою апеляційного суду.
Головуючий:
Судді: