Головуючий у 1 інстанції: Чапланова О.М..
Доповідач: Мозговенко В.В.
14 травня 2013 колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді Мозговенка В.В.
суддів Гєрцика Р.В., Яременка А.Ф.
при секретарі Кирнос Є.В.
з участю
прокурора Мінькова А. Ю.
засудженого ОСОБА_1
у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Донецької області розглянула справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1, прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції Полозюк І.Л., прокурора, який затверджував обвинувальний висновок ОСОБА_3, на вирок Торезький міський суд Донецької області від 21 січня 2013 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Зерноград Ростовської області Росії, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.368 КК України до п'яти років позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на два роки та з позбавленням спеціального звання «капітан внутрішньої служби».
Вироком суду було встановлено, що злочин було вчинено за наступних обставин.
Так, у відповідності до наказу в.о. начальника Управління державного департаменту України з питань виконання покарання в Донецькій області ОСОБА_1 призначений на посаду начальника відділу соціально-побутової та психологічної служби Кисилівського виправного центру №125. 11 квітня 2011 року засуджений ОСОБА_4 прибув для відбування покарання в Кисилівському виправному центрі №125, розташованому у м. Торез Донецької області.
ОСОБА_1 ознайомившись з особовою справою засудженого ОСОБА_4 переконався у тому, що наближається, передбачений Законом строк, після відбування якого, можливе при визначених умовах умовно-дострокове звільнення засудженого ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання, а саме відбування визначеного строку покарання, відсутність стягнень, знаходження заохочень та позитивної характеристики.
У ОСОБА_1 виник умисел на отримання хабара шляхом вимагання за підготовку необхідних документів для умовно-дострокового звільнення засудженого ОСОБА_4. Достовірно знаючи про те, що без узгодженої їм позитивної характеристики на засудженого ОСОБА_4 та відсутності у нього заохочень, умовно-дострокове звільнення неможливе, ОСОБА_1 використовуючи своє посадове положення, реалізуючи свій злочинний умисел у приватній бесіді став вимагати у засудженого дачі йому хабара у розмірі 5000 гривень за надання сприяння та оформлення документів для позитивного вирішення питання про умовно-дострокове звільнення засудженого, при цьому з метою вимагання хабара попередив засудженого, що у разі відмови від дачі хабара йому буде винесене стягнення й він буде позбавлений можливості умовно-дострокового звільнення від призначеного покарання.
ОСОБА_4 реально побоюючись виконання даних погроз, дав свою згоду на дачу ОСОБА_1 хабара у сумі 4000 гривень. З даними умовами ОСОБА_1 був згоден. 17 квітня 2011 року ОСОБА_1 використовуючи своє посадове становище дав доручення начальнику відділу соціально виховної та психологічної роботи ОСОБА_5 підготувати документи про заохочення засудженого ОСОБА_4 за зразкову поведінку та добросовісне відношення до праці.
Після підготовки необхідних документів для умовно-дострокового звільнення ОСОБА_1 узгодив позитивну характеристику на ОСОБА_4 та передав на затвердження начальнику Кисилівського центру №125. Переконавшись, що документи на умовно-дострокове звільнення зібрані у повному обсязі та подання передано у Торезький міський суд ОСОБА_1 у приватній бесіді повідомив засудженому ОСОБА_4 про день розгляду подання Торезьким міським судом 20 травня 2011 року та повідомив про необхідність передачі йому хабара 20 травня 2011 року об 11 годині в обумовленому місці.
20 травня 2011 року приблизно о 11 годині у районі магазину «Арбат», розташованому напроти Кисилівського виправного центру №125 ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 хабар у розмірі 4000 гривень.
В апеляціях прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також прокурор який затвердив обвинувальний висновок, просили вирок суду скасувати у зв'язку з тим, що у мотивувальній частині вироку не наведено ні мотивів злочину, ні мети та не повно викладено спосіб вчинення злочину. Також просить скасувати у зв'язку з тим, що при призначенні судом додаткового покарання суд не правильно вказав які посади засуджений не має права займати, або яким видом діяльності йому забороняється займатися. Також вважає, що суд не виніс рішення про звернення до державних органів про позбавлення засудженого спеціального звання.
В апеляції засуджений ОСОБА_1, просить вирок суду скасувати у зв'язку з тим, що згідно його функціональних обов'язків він не наділений правом накладати дисциплінарні стягнення, оголошувати заохочення, готувати документи, а тому вважав, що його дії слід кваліфікувати за ст.190 КК України, як шахрайство. Також посилається, на те, що не вимагав у ОСОБА_4 хабара. Крім того, просить врахувати, що він позитивно характеризується, його рідним необхідна з його боку матеріальна підтримка, а тому просив призначити покарання не пов'язане з реальним позбавленням волі, тобто з застосуванням вимог ст.ст.75,76 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора й засудженого які підтримали доводи своїх апеляцій, колегія суддів перевіривши матеріали справи та обсудивши доводи апеляцій вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
В апеляції засуджений не заперечував того, що він отримав 4000 гривен від ОСОБА_4. Між тим стверджував, що він не мав можливості вплинути на рішення про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_4, оскільки не мав таких повноважень. Між тим, такі доводи є безпідставними, оскільки засуджений згідно його функціональних обов'язків був начальником для начальників відділу соціально-психологічної роботи зі спецконтингентом й через них організовував свою діяльність. Свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні підтвердив, що саме Афанасьев дав йому вказівку терміново підготовити рапорт про заохочення у вигляді подяки засудженому ОСОБА_4, що він й зробив. Таким чином, засуджений використав свої службові повноваження для винесення постанови про заохочення ОСОБА_4, як підстави для його умовно-дострокового звільнення від покарання. Тому, його дії судом правильно кваліфіковані як отримання хабара, а не як шахрайство.
Між тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції засудженого про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки вимагання з наступних підстав.
Так, засуджений як під час досудового слідства так й в суді послідовно стверджував, що не вимагав у ОСОБА_4 хабар, а вказував, що останній сам звернувся до нього й запропонував вирішити це питання. ОСОБА_4 у судовому засіданні допитаний не був, а його показання були оголошені у судовому засіданні. Згідно його показань, засуджений дав йому зрозуміти, що за умовно-дострокове звільнення йому потрібно заплатити, а інакше він накладе на нього стягнення. Але, інших доказів які б підтверджували його показання про вимагання хабара у справі немає. Так, ОСОБА_4 у своєму поясненні не вказував, що засуджений вимагав у нього хабар й погрожував йому перешкодити в умовно-достроковому звільненні від відбування покарання. На записах розмов між засудженим та ОСОБА_4 також таких даних немає. Крім того, якщо хабар був поєднаний з вимаганням то, відповідно, ОСОБА_4 повинен був би визнаний як потерпілий, але цього зроблено не було.
Також, згідно примітки до ст.368 КК України, вимога хабара за вчинення або не вчинення дій, які спрямовані на задоволення незаконних інтересів хабародавця, не може розглядатися як вимагання хабара. Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_4 дав хабар за те, щоб засуджений посприяв у умовно-достроковому звільненні від відбування покарання. Тобто, дії засудженого не були пов'язані з заподіянням шкоди правам чи законним інтересам ОСОБА_4.
За вказаних обставин колегія суддів вважає, що в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака вимагання, а тому його дії слід кваліфікувати як отримання хабара за ч.1 ст.368 КК України.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляцій прокурорів про те, що суд не правильно вказав які посади засуджений не має права займати, або яким видом діяльності йому забороняється займатися, але в зв'язку зі зміною кваліфікації дій засудженого на ч.1 ст.368 КК України якою не передбачене вказане додаткове покарання, то необхідність виправлення цієї помилки відпадає.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку не вказав, що злочин вчинений з корисних спонукань є правильними. Але це не є таким порушенням яке свідчить про неправильність вироку, а як наслідок не є підставою для скасування вироку, тому що отримання хабара у всякому разі характеризується корисним мотивом, а тому вказаний недолік не впливає на кваліфікацію злочину.
Враховуючи викладене, а також те, що ОСОБА_1 вперше вчинив злочин, позитивно характеризується, визнав вину й щиро покаявся, тому колегія суддів вважає, необхідним призначити покарання у вигляді штрафу.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
Апеляції прокурорів та засудженого задовольнити частково.
Вирок Торезький міський суд Донецької області від 21 січня 2013 року, щодо ОСОБА_1 - змінити.
Дії ОСОБА_1 перекваліфікувати з ч.2 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України й призначити йому покарання у вигляді 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 12 750 гривен.
В решті вирок залишити без зміни.
Судді