ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1
м. Київ
04 квітня 2013 року 16 год. 28 хв. № 826/823/13-а
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: Головуючого - судді Дегтярьової О.В., суддів: Добрівської Н.А., Кузьменка В.А., при секретарі судового засіданні Артеменко Я.С., за участю позивача - ОСОБА_2, представника відповідача - Грінцова М.М. (довіреність від 09.11.2011р. № 05/2011), розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_2
до Міністерства внутрішніх справ України
про визнання неправомірними та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії, -
ОСОБА_2 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_2) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства внутрішніх справ України (далі по тексту - відповідач, МВС України), в якому (з урахуванням заяви про зміну позовних вимог прийнятої судом 25 лютого 2013 року) просить: 1) визнати протиправним та скасувати наказ МВС України від 28 грудня 2012 року №1151 о/с про звільнення ОСОБА_2 з ОВС України, як такий, що перешкодив виконанню рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2012 року в адміністративній справі №2а-8932/11/2670 стосовно поновлення на службі в ОВС України в означений судовим рішенням спосіб, і як такий, що виданий з перевищенням посадових повноважень; 2) зобов'язати відповідача сплатити на користь позивача грошове забезпечення за час перебування його у розпорядженні МВС України з 23 серпня 2005 року по 28 грудня 2012 року, за винятком сум і періодів, що були оплачені відповідачем по рішенню Печерського районного суду міста Києва від 17 березня 2006 року по справі № 2-463/06 за період вимушеного прогулу з 23 серпня 2005 року по 23 серпня 2006 року (17 761,95 грн.) та за час перебування на посаді начальника ЛВ на ст. Рівне УМВС України на Львівській залізниці з 16 березня 2011 року по 09 червня 2011 року (10 958, 77 грн.). Через ненадання відповідачем належних доказів визначити суму для стягнення відповідно наданого позивачем розрахунку у розмірі 102 965, 86 грн.; 3) зобов'язати відповідача відшкодувати позивачу моральну шкоду грошима у розмірі 20 000, 00 грн.; 4) внести у рішення суду по даній справі речення подібного змісту: «В ході розгляду даної справи встановлено, що виданий відповідачем наказ МВС України від 28.12.2012 №1150 о/с про скасування трьох наказів МВС та про поновлення позивача на неіснуючій в штатно-посадовому розкладі МВС України посаді, носить ознаки формальності і неправомірності, що створило непереборні перешкоди для його виконання до цього часу у відповідних службах МВС України».
Ухвалою Окружного адміністративного суду від 04 квітня 2013 року закрито провадження у справі в частині позовних вимог про зобов'язання МВС України сплатити на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за період з 08 червня 2011 року по 28 грудня 2012 року.
Ухвалою Окружного адміністративного суду від 04 квітня 2013 року залишено без розгляду позовні вимог в частині позовних вимог про зобов'язання МВС України сплатити грошове забезпечення за період з 23 серпня 2005 року по 07 червня 2011 року.
Таким чином судом по суті розглядаються лише позовні вимоги, викладені в п. 1, п. 3 та п. 4 абзацу першого.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що спірний наказ є протиправним та на те, що йому має бути виплачено грошове забезпечення за весь час перебування його у розпорядженні МВС України, виходячи з наступного: відповідачем не реалізовано рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 липня 2012 року щодо поновлення ОСОБА_2 на посаді, зокрема, не надано фактичної посади, не видано службового посвідчення; не проведено розрахунку при звільненні, не видано трудової книжки, не визначено військовий комісаріат, не видано військового квитка офіцера тощо; станом на день звернення до суду відповідач не виплатив грошового забезпечення в період перебування ОСОБА_2 у розпорядженні МВС України.
Відповідач проти позову заперечив. В обґрунтування своє позиції посилається на те, що звільнення позивача відбулось у повній відповідності до чинного законодавства, а розрахунки проведенні у повному обсязі.
В судових засіданнях позивач підтримав заявлені позовні вимоги та просив задовольнити позов в повному обсязі.
Представник відповідача у судових засіданнях заперечив проти задоволення позовних вимог та просив відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.
Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.
В ході судового розгляду було встановлено, що відповідно до наказу МВС України від 28 грудня 2012 року №1151 о/с «По особовому складу» згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з органів внутрішніх справ у відставку за пунктом 65 «а» (за віком) підполковника міліції ОСОБА_2, начальника відділу перевірки і реалізації оперативної інформації Департаменту внутрішньої безпеки Головного управління по боротьбі з організованою злочинністю.
Підставою для прийняття такого наказу зазначено подання начальника Департаменту внутрішньої безпеки від 17 грудня 2012 року.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону України «Про міліцію» визначено, що Порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.
Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки визначає Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114 (далі по тексту - Положення про проходження служби).
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2012 року в адміністративній справі №2а-8932/11/2670, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2012 року, зокрема визнано протиправними та скасовано накази МВС України від 16 березня 2011 року №309 о/с, від 03 червня 2011 року №899 та від 08 червня 2011 року №719 о/с; поновлено ОСОБА_2 на службі в органах внутрішніх справ України на посаді начальника відділу перевірки і реалізації оперативної інформації Департаменту внутрішньої безпеки МВС України, а за відсутності такої - на рівнозначній посаді.
Наказом МВС України від 28 грудня 2012 року № 1150 о/с «По особовому складу» на виконання зазначених вище судових рішень скасовано накази МВС України від 16 березня 2011 року №309 о/с, від 03 червня 2011 року №899 та від 08 червня 2011 року №719 о/с; та відповідно до пункту 24 Положення про проходження служби поновлено підполковника міліції ОСОБА_2 на посаді начальника відділу перевірки і реалізації оперативної інформації Департаменту внутрішньої безпеки Головного управління по боротьбі з організованою злочинністю.
Відповідно до пункту 24 Положення про проходження служби визначено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.
При цьому суд вважає, що поновлення на попередній посаді означає фактичний допуск працівника до виконання його попередніх обов'язків, зокрема зайняття робочого місця, виконання обов'язків за посадовою інструкцією, дотримання службової дисципліни; у свою чергу відповідач, як роботодавець, зобов'язаний створити належні умови для роботи працівника та забезпечити йому виплату належного грошового забезпечення.
Водночас, як підтверджують матеріали справи, відповідач після прийняття наказу про поновлення позивача на посаді відразу ж його звільнив; наведене свідчить, що ОСОБА_2 фактично не був поновлений на посаді начальника відділу перевірки і реалізації оперативної інформації Департаменту внутрішньої безпеки Головного управління по боротьбі з організованою злочинністю згідно наказу МВС України від 28 грудня 2012 року №1150 о/с «По особовому складу», оскільки відповідач не надав суду доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_2 був фактично допущений до виконання посадових обов'язків, а поновлення на посаді відбулось лише формально.
Згідно з пунктом 62 Положення про проходження служби звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться:
а) у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров'я придатні до військової служби;
б) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку, встановленого Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров'я до військової служби (із зняттям з військового обліку).
Пункт 65 Положення про проходження служби передбачає, що особи рядового і начальницького складу звільняються зі служби у відставку (із зняттям з військового обліку):
а) за віком - при досягненні граничного віку, встановленого пунктом 7 цього Положення та Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання;
б) через хворобу - у разі визнання їх непридатними до військової служби за рішенням військово-лікарської комісії, винесеним до звільнення особи із служби.
Наведені правові норми вказують, що звільнення зі служби у відставку за віком відбувається за умови досягнення працівником граничного віку, встановленого пунктом 7 цього Положення та Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання; при цьому граничний вік перебування в запасі згідно Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» ототожнюється з граничним віком перебування на службі в органах внутрішніх справ.
У свою чергу відповідно до частини третьої статті 28 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначено, що особи офіцерського складу, які перебувають у запасі, поділяються на розряди за віком: 1) перший розряд: молодший офіцерський склад - до 45 років; старший офіцерський склад: майор (капітан 3 рангу), підполковник (капітан 2 рангу) - до 50 років; полковник (капітан 1 рангу) - до 55 років; вищий офіцерський склад - до 60 років; 2) другий розряд: молодший офіцерський склад - до 50 років; старший офіцерський склад: майор (капітан 3 рангу), підполковник (капітан 2 рангу) - до 55 років; полковник (капітан 1 рангу) - до 60 років; вищий офіцерський склад - до 65 років.
Частина четверта статті 28 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» встановлює, що граничний вік перебування в запасі другого розряду є граничним віком перебування в запасі та у військовому резерві.
Виходячи з норм статті Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», суд приходить до висновку, що граничним віком перебування в запасі є граничний вік перебування в запасі другого розряду, який для підполковника становить, відповідно, вік до 55 років.
Колегією суддів встановлено, що датою народження ОСОБА_2 є 13 січня 1962 року і станом на день звільнення (28 грудня 2012 року) ОСОБА_2 досяг віку 50 років, тобто є таким, що не досяг граничного віку, встановленого Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» для перебування в запасі, що виключає можливість звільнення на підставі підпункту «а» пункту 65 Положення про проходження служби.
При цьому суд враховує, що згідно з пунктом 7 Положення про проходження служби передбачено менший вік перебування осіб середнього, старшого начальницького складу на службі в органах внутрішніх справ, зокрема особи середнього і старшого начальницького складу до 45 років; тобто існує колізія правових норм, вирішуючи яку суд керується наступним.
Згідно зі статтею 75 Конституції України Верховна Рада України є єдиним органом законодавчої влади в Україні.
Конституція України не встановлює пріоритету застосування того чи іншого закону, в тому числі залежно від предмета правового регулювання. Немає також закону України, який би регулював питання подолання колізії норм законів, що мають однакову юридичну силу.
Водночас, Конституційний Суд України у пункті 3 мотивувальної частини рішення від 03 жовтня 1997 року № 4-зп у справі про набуття чинності Конституцією України зазначив, що «конкретна сфера суспільних відносин не можу бути водночас врегульована однопредметними нормативними актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується одно предметний акт, який діяв у часі раніше».
За змістом частини третьої статті 150 Конституції України рішення Конституційного Суду України є обов'язковими до виконання на території України.
Отже, за наявності декількох правових норм, які по-різному регулюють конкретну сферу суспільних відносин, під час вирішення спорів у цих відносинах повинні застосовуватися положення закону з урахуванням дії закону в часі за принципом пріоритету тієї норми, яка прийнята пізніше.
Частина перша статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: 1) суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; 2) суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини четвертої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.
Оскільки Положення про проходження служби встановлюю нижчий граничний вік перебування на службі, ніж граничний вік для перебування в запасі відповідно до статті 28 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», та враховуючи, що Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» прийнятий пізніше Положення про проходження служби та має вищу юридичну силу, на думку суду, застосуванню до спірних правовідносин в частині визначення граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ підлягають норми Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Враховуючи викладене, з огляду на те, що ОСОБА_2 як на момент звільнення так і на момент вирішення спору не досяг граничного віку перебування в запасі згідно статті 28 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» і, відповідно, не досяг граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_2 на підставі пункту 65 «а» Положення про проходження служби (за віком) відбулось за відсутності відповідних підстав, а тому протиправно.
Таким чином, наказ МВС України від 28 грудня 2012 року №1151 о/с «По особовому складу» є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги у цій частині такими, що підлягають задоволенню.
Суд не погоджується з позовним вимогами про зобов'язання відповідача сплатити моральну шкоду з огляду на таке.
За визначенням статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Вирішуючи спір про відшкодування моральної та матеріальної шкоди суду належить встановити обставини наявності такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні, зокрема: чим підтверджується факт заподіяння позивачеві втрат майнового та немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Поряд із цим, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту завдання позивачу моральної шкоди, а також наявності причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням (бездіяльністю) відповідача; крім того, позовна заява не містить обставин, з яких виходив позивач при визначенні розміру заявленої до відшкодування шкоди, та обґрунтованого розрахунку спірної суми.
Крім того, Положення про порядок проходження служби, яке є спеціальним правовим актом для даних правовідносин, не передбачає можливості стягнення на користь осіб рядового та начальницького складу моральної шкоди.
Отже, на переконання суду, позовні вимоги ОСОБА_2 у цій частині є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Так само не підлягають задоволенню й позовні вимоги про внесення у рішення суду речення конкретного змісту, виходячи з того, що мотиви, з яких суд виходить при прийнятті постанови, і положення закону, яким він керується, є виключною компетенцією суду за своїм внутрішнім переконанням.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи викладене, на думку Окружного адміністративного суду міста Києва, МВС України не доведена правомірність та обґрунтованість звільнення позивача з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, однак, виходячи зі змісту позовних вимог адміністративний позов ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. 2, ст. 9, ст. ст. 69 - 71, ст. 94, ст. ст. 158-163, ст. 167, ст. 186, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
1. Адміністративний позов ОСОБА_2 задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України від 28 грудня 2012 року №1151 о/с «По особовому складу».
3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили відповідно до ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.
Постанова може бути оскаржена за правилами, встановленими в ст. ст. 185 - 187 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно.
Головуючий суддя О.В. Дегтярьова
Судді: Н.А. Добрівська
В.А. Кузьменко