Дело № 11/791/735/2013 Председательствующий в 1-ой инстанции: Смирнов Г.С.
Категория: ст.307 ч. 2 УК Украины. Докладчик : Калиниченко И.С.
Именем Украины
28 мая 2013 года. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области, в составе:
Председательствующего: Калиниченко И.С.
Судей: Геммы Ю.Н. Красновского И.В.
С участием: прокурора: Коломийца В.С.
Секретаря: Березовского С.В.
Защитника: ОСОБА_1
Осужденного: ОСОБА_2
рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Херсоне уголовное дело по апелляции прокурора, который принимал участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции и апелляциям осужденного ОСОБА_2 и его защитника ОСОБА_3 на приговор Суворовского районного суда г. Херсона от 15.03.2013 года в отношении ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца г. Цюрупинска Херсонской области, гражданина Украины, не судимого, проживающего: АДРЕСА_1, зарегистрированного по адресу АДРЕСА_2
Этим приговором, ОСОБА_2, признан виновным и осужден по ч. 2 ст. 307 УК Украины к 6-ти годам лишения свободы с конфискацией всего личного имущества.
Меру пресечения осужденному ОСОБА_2 до вступления приговора в законную силу, оставлено прежней - подписку о невыезде. Срок отбытия наказания исчислять со дня задержания, зачтя в срок отбытого наказания время содержания под стражей с 20 мая по 10 июня 2011г.
Вопрос с вещественными доказательствами и судебными расходами решён.
Согласно приговора, -
1. ОСОБА_2, преследуя умысел, направленный на нарушение установленного законом порядка оборота наркотических средств, осознавая общественно опасный характер своих действий, предвидя общественно опасные последствия и желая их наступления, приобрел при неустановленных обстоятельствах, хранил при себе и перевозил на принадлежащем ему автомобиле НОМЕР_1 особо опасное наркотическое средство - каннабис массой доведенной до постоянной 5,6 г., которое незаконно сбыл ОСОБА_4, путем продажи за 200 грн. 11 мая 2011г. в 22.05 час. возле дома № 91 по пр. Ушакова в г. Херсоне.
2.ОСОБА_2 преследуя умысел, направленный на нарушение установленного законом порядка оборота наркотических средств, осознавая общественно опасный характер своих действий, предвидя общественно опасные последствия и желая их наступления, приобрел при неустановленных обстоятельствах, хранил при себе и перевозил на принадлежащем ему автомобиле НОМЕР_1 особо опасное наркотическое средство - каннабис массой доведенной до постоянной 2,26 г., которое незаконно сбыл ОСОБА_4, путем продажи за 200 грн. 20 мая 2011г. в 20.10 час, возле дома № 91 по пр. Ушакова в г. Херсоне.
3.ОСОБА_2 преследуя умысел, направленный на нарушение установленного законом порядка оборота наркотических средств, осознавая общественно опасный характер своих действий, предвидя общественно опасные последствия и желая их наступления, приобрел при неустановленных обстоятельствах, хранил при себе и перевозил с целью сбыта, на принадлежащем ему автомобиле «Rеnаult Капgоо» г.н. НОМЕР_1, особо опасное наркотическое средство - каннабис массой, доведенной до постоянной 6,23 г., до момента изъятия из незаконного оборота сотрудниками милиции в ходе осмотра проведенного 20 мая 2011г. в 21.25 час, возле дома № 62-а по пр. Ушакова в г. Херсоне.
В своей апелляции прокурор, который принимал участие при рассмотрении дела, просит отменить приговор, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, мотивируя это нарушением судом первой инстанции норм уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. Указывает на то, что суд в приговоре не указал смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства и не мотивировал основание для назначения реальной меры наказания подсудимому.
В своей апелляции осужденный просит отменить приговор районного суда и постановить новый приговор, которым признать его ОСОБА_2 виновным в том, что он 20.06.2011 года хранил при себе и перевозил на принадлежащем ему автомобиле каннабис, с целью личного употребления. Квалифицировать его действия по ст. 309 ч.1 УК Украины, назначив наказание с применением положений ст. 75 УК Украины.
Мотивируя это существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, неполнотой досудебного и судебного следствия, несоответствием выводов суда изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, а также несоответствием назначенного судом наказания степени тяжести преступления и его личности.
Указывает на то, что согласно рапорта о/у ОБНОН УМВД Украины в Херсонской области ОСОБА_7 (л.д. 8) и протокола оперативной закупки от 11.05.2011 (л.д.12), то 11.05.2011 закупщик приобрел у него около 10 грамм наркотического средства, которое в последствии выдал работникам милиции. При этом согласно вывода специалиста № 1059-х от 14.05.2011 (п.д. 34-35) и заключения эксперта №730-х от 06.06.2011 (л.д.62-67) на исследование направлено вещество массой 5,9г.
Аналогичный факт относительно и второй закупки. Исходя из рапорта о/у ОБНОН УМВД Украины в Херсонской области ОСОБА_7 (л.д. 16) и протокола оперативной закупки от 20.05.2011 (л.д.20), то 20.05.2011 закупщик приобрел у него около 5 грамм наркотического средства, которое в последствии выдал работникам милиции. При этом согласно вывода специалиста № 1143-х от 24.05.2011 (л.д. 70-71) и заключения эксперта №751-х от 16.06.2011 (л.д.77-79) на исследование направлено вещество массой 2,5г. Есть противоречия в выводах специалиста и материалах уголовного дела.
В апелляции ссылается на то, что свидетели и понятые являются свидетелями в большинстве уголовных дел по преступлениям, предусмотренным ст. 307 ч.2 УК Украины и их показания в указанном уголовном деле полностью идентичны и противоречат материалам дела. Ни один из свидетелей не смог правильно указать, цвет его автомобиля и их допрошено до возбуждения уголовного дела.
Кроме того, в основу приговора незаконно положены показания свидетеля ОСОБА_8 оглашенные в судебном заседании, так как ОСОБА_8, будучи начальником сектора БНОН Суворовского РО ХГУ УМВД Украины в Херсонской области, обвиняется в сбыте наркотических веществ и при его задержании за незаконный сбыт, оказал сопротивление и скрылся от работников правоохранительных органов. Вызывают сомнения происхождение денежных средств. В нарушение требований ч.7 ст. 374 УПК Украины, судом не выполнены указания суда апелляционной инстанции (определение апелляционного суду от 23.05.2012 (л.д. 329-330)), которые являются обязательными, относительно установления источника происхождения денежных средств, которые были использованы при закупке, отсутствует информация, подтверждающая источник происхождения денежных средств и документы, объективно свидетельствующие об их выделении.
Указывает на то, что при задержании было обнаружено вещество, которое он обнаружил в своём автомобиле и хранил с целью личного употребления, что он делает не систематически.
Кроме того, считает, что неверны выводы суда, изложенные в приговоре относительно показаний свидетелей, которые подтверждают его непричастность к совершению инкриминируемых ему преступлений, такими, что не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Указанные противоречия не были устранены как в ходе досудебного, так и судебного следствия.
Считает, что нарушены требованиям ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод, ч.1 ст. 62 Конституции Украины, и ст. 22 УПК Украины.
В своей апелляции защитник ОСОБА_9 просит отменить приговор, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, мотивируя это тем, что данный приговор незаконный, необоснованный, вынесен с нарушением норм материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют материалам уголовного дела.
Указывает на то, что постановления о проведении оперативных закупок идентичны, есть копиями и поэтому сфальсифицированы. Деньги на проведение оперативных закупок не выделялись, что вызывает сомнения в самой закупке.
Ссылается на то, что оперативно-розыскными мероприятиями руководил ОСОБА_8, как начальник сектора БНОН Суворовского РО ХГУ УМВД Украины в Херсонской области, который в настоящее время находится в розыске и обвиняется в сбыте наркотических веществ, что ставит под сомнение факт проведения закупок у ОСОБА_2.
11.05.2011г. и 20.05.2011 года в журнале посетителей в Суворовском райотделе понятые ОСОБА_10 и ОСОБА_11, которые постоянно фигурируют в других уголовных делах, не зарегистрированы, тоесть их показания о том, что они были в те дни в райотдели неправдивы.
Суд безосновательно отклонил показания свидетелей дававших показания в пользу ОСОБА_2.
Заслушав судью-докладчика, прокурора который поддержал апелляцию государственного обвинителя, защитника и осужденного, которые поддержали апелляцию с дополнениями осужденного и выразили несогласие с апелляцией прокурора, последнее слово осужденного, в котором он также поддержал свою апелляцию, изучив доводы апелляций, проверив материалы дела, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из приговора вина ОСОБА_2 по ст.307 ч.2 УК Украины подтверждается свидетельскими показаниями закупщика ОСОБА_4, работников ОБНОН ОСОБА_7 ОСОБА_8, понятых ОСОБА_10.и ОСОБА_11, работников милиции ОСОБА_12 и ОСОБА_13, постановлениями от 14.03.2011г. о проведении оперативных закупок наркотических средств - каннабиса у ОСОБА_2 оперативным закупщиком ОСОБА_4 и которые учтены в ОБНОН УМВД за номерами 50 и 51 от 15.03.11г. (л.д.9,17), копией платежного поручения №5022 от 11.05.11г. о переводе с УМВД Украины в Херсонской области на спецсчёт 800 грн. (л.д.22) из которых, согласно реестра перечислений на личные вклады 11.05.11г. в 09.44 час. перечислено 400 грн. ОСОБА_7 (л.д.23), актом осмотра покупателя и денежных купюр от 11.05.11г., согласно которого ОСОБА_4 были вручены деньги в сумме 200 грн. для проведения оперативной закупки у ОСОБА_2 (л.д.10), актом осмотра покупателя и денежных купюр от 20.05.11г., согласно которого ОСОБА_4 были вручены деньги в сумме 200 грн. для проведения оперативной закупки у ОСОБА_2 (л.д. 18), протоколами оперативных закупок от 11.05.11г. и от 20.05.11г. из которых следует, что ОСОБА_2 сбыл ОСОБА_4 путем продажи за 200 грн. (л.д.12) и за 200 грн. (л.д.20) соответственно, особо опасное наркотическое средство каннабис, который осмотрен (л.д.36) и приобщен к делу в качестве вещественных доказательств (л.д.39), заключением эксперта №730-х от 06.06.11г. согласно которого, сухое измельченное вещество растительного происхождения зеленого цвета с пряным запахом изъятое 11.05.11г, у ОСОБА_4 при проведении оперативной закупки у ОСОБА_2, является особо опасным наркотическим средством - каннабисом, массой доведенной до постоянной 5,6 I, (л.д.62-67), заключением эксперта №-751х от 16.06.11г. согласно которого, сухое измельченное ^вещество растительного происхождения зеленого цвета, с пряным запахом изъятое 20.05.11г. у ОСОБА_4 при проведении оперативной закупки у ОСОБА_2, является особо опасным наркотическим средством - каннабисом, массой доведенной до постоянной 2,26 г. (л.д.77-79), протоколом осмотра от 20.05.11 по адресу г. Херсон, пр. Ушакова, 62-а, в ходе которого у ОСОБА_2 в кармане джинсов был обнаружен сверток с веществом растительного происхождения зеленого цвета, денежные средства в сумме 200 грн., номиналом по 100 грн., использованные при оперативной закупке 20.05.11г. (л.д. 28), которые осмотрены (л.д.36) и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств (л.д.34,39), заключением эксперта №-750-х от 15.06.11г. согласно которого, сухое измельчённое вещество растительного происхождения зеленого цвета, с пряным запахом изъятое 20.05.11г. у ОСОБА_2, является особо опасным наркотическим средством - каннабисом, массой доведенной до постоянной 6,23 г. (л.д.89-90), заключением эксперта №778-х от 15.06.2011г., согласно которого спец.химическое вещество, выявленное на банкнотах Национального Банка Украины на общую сумму 200 грн., изъятые у ОСОБА_2 и салфетках со смывами с правой и левой рук ОСОБА_2, а также спец.химическое вещество, предоставленное как образец сравнения имеют общую родовую принадлежность по химическому составу, (л.д. 97-108)
По мнению коллегии судей, суд первой инстанции безосновательно принял указанные свидетельские показания, выводы экспертиз, протоколы следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, как доказательства вины ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренное ст.307 ч.2 УК Украины, поскольку они противоречивы, вызывают сомнение в законности их получения или не содержат в себе указания на ОСОБА_14, как на лицо, которое совершило преступление предусмотренное ч.2 ст.307 УК Украины.
Так, свидетельские показание закупщика ОСОБА_4, понятых ОСОБА_10 и ОСОБА_11 (л.д. 110-111, 112, 113-114, 117, 118-119), работников милиции ОСОБА_12 и ОСОБА_13, работников ОБНОН ОСОБА_7 ОСОБА_8 (л.д. 121-122, 123-124, 125, 126), показания которых оглашались в судебном заседании, идентичны. Свидетели по эпизоду от 20.05.2011года, ОСОБА_4 (л.д. 110-111) допрошен 23.05.2011 года, ОСОБА_10 (л.д. 113-114) допрошен 24.05.2011 года, ОСОБА_11 (л.д. 118-119) допрошен 24.05.2011 года, допрошены до возбуждения уголовного дела 25.05.2011 года (л.д. 2). Понятые ОСОБА_10 и ОСОБА_11 в судебном заседании поясняли (л.д.418 обр.,420), что они ранее судимы, неоднократно принимали участия в качестве понятых, что противоречит требованиям ч. 3 ст. 127 УПК Украины (1960г.) Понятые не видели что происходило в машине, от ж.д. вокзала ОСОБА_14 уехал и они увидели его уже в наручниках возле машины в районе общежития. Свидетели: закупщик ОСОБА_4.(л.д. 422) и понятой ОСОБА_10 в судебном заседании пояснили, что автомобиль ОСОБА_2 был зеленого цвета, хотя указанный автомобиль Рено - серого цвета (л.д.232).
Материалы оперативных закупок, которые положены судом в основу приговора, как доказательство вины осужденного за ст.307 ч.2 УК Украины также вызывают сомнения, так как проведены с нарушением УПК Украины, ЗУ «Об оперативно-розыскной деятельности» и «О мерах противодействия незаконного обращения наркотических средств..» где постановления от 15.03.2011года 50 и 51(л.д.9,17) о проведении оперативных закупок 11.05.2011 и 20.05.2011 года идентичны.
Выводы физико-химических экспертиз так же не содержат прямого указания на ОСОБА_14, как на лицо, которое совершило преступление за ст.307 ч.2 УК Украины, а лишь указывают на наличие определенных веществ в объектах, предоставленных на исследование.
Свидетельские показание - работников милиции, которые принимали участие в организации оперативных закупок и составлении процессуальных документов также вызывают сомнения. Так судом в приговоре как доказательство вины ОСОБА_2 указаны пояснения да досудебном следствии начальника сектора БНОН Суворовского РО ХГУ УМВД Украины в Херсонской области ОСОБА_8, который не явился в судебное заседание так как находится в розыске будучи обвиняемым в сбыте наркотических веществ (л.д.390).
Коллегия судей, в соответствии со ст.62 Конституции Украины, где указано, что все сомнения относительно доказанности вины лица трактуются в его пользу, и по который обвинения не может основываться на предположениях и на доказательствах, добытых незаконным путем, - считает недоказанным вину ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренное ст.307 ч.2 УК Украины, в связи с чем его действия необходимо переквалифицировать на ч.1 ст.309 УК Украины, исключив его обвинение в сбыте наркотических средств по первому и второму эпизоду, а приговор суда изменить.
Признать ОСОБА_2 виновным в том, что он преследуя умысел, направленный на нарушение установленного законом порядка оборота наркотических средств, приобрел путем находки, хранил при себе и перевозил на принадлежащем ему автомобиле «Rеnаult Капgоо» г.н. НОМЕР_1 особо опасное наркотическое средство каннабис массой, 6,23 г., с целью личного употребления, до момента обнаружения и изъятия сотрудниками милиции 20 мая 2011 года в 21:25 час, возле дома 62-а по пр. Ушакова в г. Херсоне в ходе осмотра.
В судебном заседании ОСОБА_2 факт хранения и перевозки наркотического средства 20 мая 2011 года признал полностью, дал признательные показания.
Вина ОСОБА_2, подтверждается кроме признательных показаний осужденного следующими исследованными в судебном заседании доказательствами:
-протоколом осмотра от 20.05.11г. по адресу г. Херсон, пр. Ушакова, 62-а, в ходе которого у ОСОБА_2 в кармане джинсов был обнаружен сверток с веществом растительного происхождения зеленого цвета (л.д. 28), который осмотрен 20.06.2011г. (л.д.36) и вещественным доказательством - каннабис массой 6,23 г. (л.д.39)
-заключением эксперта №-750-х от 15.06.11г. согласно которого, сухое измельченное вещество растительного происхождения зеленого цвета, с пряным запахом изъятое 20.05.11г. у ОСОБА_2, является особо опасным наркотическим средством -каннабисом, массой доведенной до постоянной 6,23 г. (л.д.89-90)
Действия ОСОБА_2 необходимо квалифицировать по ч.1 ст. 309 УК Украины, как незаконное приобретение, хранение, перевозка особо опасного наркотического средства без цели сбыта.
Обговаривая меру наказания в соответствии со ст. ст.65 УК Украины суд учитывает степень тяжести совершенного преступления, что он совершил преступление средней тяжести, личность виновного, который положительно характеризуются по месту жительства, впервые привлекается к уголовной ответственности, как смягчающее вину обстоятельство учитывает то, что он признал вину, имеет на иждивении нетрудоспособную мать (л.л.221) и считает необходимым назначить ему наказание в виде лишения свободы с применением ст. 75,76,УК Украины освободив от отбытия наказания с испытательным сроком. Такое наказание будет необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений.
Другие виды наказания судом оговорены.
Руководствуясь ст.ст.365,366 УПК Украины (1960г.), коллегия судей, -
Определила:
Апелляции прокурора, который принимал участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, осужденного ОСОБА_2 и его защитника ОСОБА_3 в интересах осужденного удовлетворить частично.
Приговор местного Суворовского районного суда г. Херсона от 15.03.2013 года в отношении ОСОБА_2 - изменить.
Считать ОСОБА_2 осужденным по ч.1 ст. 309 УК Украины на три года лишения свободы.
На основании ст. 75 УК Украины освободить ОСОБА_2 от отбытия наказания в виде лишения свободы, с испытанием, если он на протяжении установленного в три года испытательного срока не совершит нового преступления и выполнит возложенные на него соответственно п.п. 3 ст. 76 УК Украины обязательства, а именно :
- сообщать органам уголовно-исполнительной инспекции об изменении местожительства, работы и учёбы.
Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежней подписку о невыезде.
Вещественные доказательства - изъятые наркотические средства, смывы с рук, находящиеся на хранении в комнате вещественных доказательств УМВД Украины в Херсонской области (л.д.39-41) - уничтожить; денежные средства обратить в доход государства, автомобиль мараки «Rеnаult Капgоо» номер кузова - НОМЕР_2, госномер НОМЕР_1, мобильный телефон « Нокиа 1208» 1МЕ1 НОМЕР_3, находящийся на хранении в комнате вещественных доказательств Сувороского РО ХГУ УМВД (л.д. 30-31) - возвратить ОСОБА_2.
Снять арест с имущества ОСОБА_2, а именно с автомобилей марки «Rеnаult Капgоо» номер кузова - НОМЕР_2, госномер НОМЕР_1; марки «Исузу Джемени» номер кузова НОМЕР_4 ; марки «М» НОМЕР_5, госномер НОМЕР_1; марки ВАЗ 2105 номер кузова НОМЕР_6; марки ВАЗ 2101 г.н. НОМЕР_7; марки ВАЗ 2105 номер кузова НОМЕР_6; мототранспорта марки «КМЗ Днепр» номер шасси НОМЕР_8 номер двигателя НОМЕР_9, отменив постанов ление следователя СО Суворовского РО ХГУ УМВД Украины в Херсонской области от 23.05.2011 года о наложении ареста на имущество (л.д.49).
Взыскать с ОСОБА_2 в пользу НИЭКЦ УМВД Украины в Херсонской области 457,08 грн., за проведение экспертизы № 750-х (л.д.88)
В остальной части приговор оставить без изменения.
Судьи: Калиниченко И.С.(подпись), Гемма Ю.Н. (подпись), Красновский И.В.(подпись)