Справа № 462/177/13-к Головуючий у 1 інстанції: Постигач О.Б.
Провадження № 11/783/535/13 Доповідач: Пешков М. І.
28 травня 2013 року м.Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого судді Пешкова М.І.
суддів Галапаца І.І., Галина В.П.
за участю прокурора Ковальчука Т.О.
засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2
захисника ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляції прокурора, захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_4 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 червня 2012 року, -
встановила:
цим вироком:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Ясениця Замкова Старосамбірського району Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, військовозобов'язаного, раніше працюючого начальником ВП «Вагонне депо «Клепарів», зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч.2 ст. 366 КК України та засуджено:
за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки;
за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції статті, яка діяла на момент вчинення злочину) на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
Згідно із ст. 70 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_1 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено без змін - утримання під вартою.
Згідно вироку початок відбуття покарання ОСОБА_1 рахується з 09.06.2011 року.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, військовозобов'язаного, раніше працюючого заступником начальника ВП «Вагонне депо «Клепарів». зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_2, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч.2 ст. 366 КК України та засуджено:
за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки;
за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції статті, яка діяла на момент вчинення злочину) на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
Згідно із ст. 70 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_2 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено без змін - утримання під вартою.
Згідно вироку початок відбуття покарання ОСОБА_2 рахується з 14.05.2011 року.
Вирішено питання з речовими доказами.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 згідно із наказу начальника служби вагонного господарства державного територіально-галузевого об'єднання «Львівська залізниця» №63/ос від 2042.2010р. призначений на посаду начальника ВП «Вагонне депо «Клспарів». ОСОБА_2 згідно із наказ начальника служби вагонного господарства ДТГО «Львівська залізниця» №64/ос від 20.12.2010р. призначений на посаду заступника начальника ВП «Вагонне депо «Клепарів» з ремонту. Згідно із Положенням про ВП «Вагонне депо «Клепарів» та своїх посадових інструкцій вказані особи здійснювали організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції відокремленою підрозділу та були службовими особами даною підприємства.
01 березня 2011 р. ОСОБА_1 умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_2 здійснили привласнення майна державного територіально-галузевого об'єднання «Львівська залізниця» в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, а також вчинили службове підроблення при наступних обставинах.
Так. в січні 201 1р. ОСОБА_1 дав вказівку ОСОБА_2 підшукати та вибрати 10 нових залізничних візків для ватажних вагонів, які в подальшому необхідно вивезти за межі ВП «Вагонне депо «Клепарів» та передати їх для реалізації покупцеві.
В лютому 2011р. ОСОБА_2, діючи за вказівками ОСОБА_1, прибув на ПТО «Мостиська-2», де вибрав 10 залізничних візків для вантажних вагонів та надав вказівку начальнику ПТО «Мостиська-2» ОСОБА_5 про їх відвантаження до ВП «Вагонне депо «Клепарів» ніби то під приводом поточного ремонту.
21 лютого 2011р. ОСОБА_5 помістив 10 залізничних візків у напіввагон №68621473, що по документах слідував порожнім на В11 «Вагонне депо «Клепарів» для поточного ремонту, а 23 лютого 201 1р. вказаний вагон №68621473 прибув у ВП «Вагонне депо «Клепарів», де за вказівкою ОСОБА_1 був скерований в «колісний тупик».
В подальшому, не маючи можливості перевантажити вищезгадані візки на території ВП «Вагонне депо «Клепарів», ОСОБА_1 домовився за грошову винагороду із директором пункту металобрухту ПП «Геліос-Інвест» ОСОБА_6 про перевантаження візків за допомогою крана із залізничного вагону на автомобіль, куди скерував ОСОБА_2, якому дав вказівку профінансувати та керувати процесом розвантаження залізничного вагону та перевантаження візків на автомобіль.
01 березня 2011р. перевантаження 10 залізничних візків виробництва «Кременчуцький сталеварний завод» 2008 року випуску без слідів попереднього використання з номерами комплектуючих бокові рами №138317, 139721, 136531. 521819, 135994, 136619, 133472, 133431, 136576, 136275, 135375, 521556, 136328, 136860, 136279, 131631, 136228, 135278, 132752, 139763, та надресорні балки №75667. 75628, 56444, 75922, 74519, 74474, 73839, 75748, 76293, 74669 на автомобіль марки «DAF». д.р.н. НОМЕР_1 з напівпричепом д.р.н. НОМЕР_2 під керуванням водія ФОП «ОСОБА_7» - ОСОБА_8 було завершено, після чого його було опломбовано полімерною пломбою №28456809 з написом «control», отриманою на ТзОВ «Ін-Тайм». Вказаному відправленню було надано вигляд кур'єрської пошти шляхом поміщення таблички на лобове скло кабіни автомобіля з надписом «Пошта».
Крім цього, приховуючи свої злочинні дії ОСОБА_1, 01.03.2011р. організував знищення журналу обліку в'їзду - виїзду автомобілів у ВП «Вагонне депо «Клепарів» з метою унеможливлення спростування факту відсутності на території депо 25 лютого 2011р. автомобіля марки «Камаз», реєстраційний номер НОМЕР_3/НОМЕР_4 з вантажем у 20 бокових рам та 10 надресорних балок, що нібито слідували з ПП «Філадельфія» на ВЧД-Клепарів.
Також, в період з 01 по 03 березня 201 1р. ОСОБА_1, приховуючи свої злочинні дії, організував підроблення документів, а саме: товарно-транспортної накладної № 17/1 від 25.02.2011р., накладної №17 від 25.02.2011р., акту збереження від 25.02.2011р. щодо нібито законності походження 10 залізничних візків у ВП «Вагонне депо «Клепарів». Так, ОСОБА_2 за вказівкою ОСОБА_1 було підроблено накладну №17 від 25.02.2011р. та акт збереження від 25.02.2011р. шляхом проставлення особистого підпису від імені начальника депо.
Окрім цього, ОСОБА_1, приховуючи свої злочинні дії. організував внесення до журналу вхідної кореспонденції ВП «Вагонне депо «Клепарів» під реєстраційним номером 334 неправдивих відомостей про факт реєстрації листа ПП «Філадельфія» №14/02 від 28.02.2011р. про нібито проведення відвантаження бокових рам, надресорних балок та комплектуючих, які нібито перебувають на зберіганні у ВП «Вагонне депо «Клепарів» на підставі акту від 25.02.2011р.
Крім того, у березні 2011р. ОСОБА_1, приховуючи свої злочинні дії, з метою надання ознак законності діям організував надання працівникам Служби контролю та внутрішнього аудиту ДТГО «Львівська залізниця», про нібито правомірність походження візків у ВП «Вагонне депо «Клепарів» наступних документів: копії договору зберігання №10/04 від 10.04.2009р., акту прийому-передачі матеріальних цінностей на відповідальне зберігання до договору зберігання №'10/04 від 10.04.2009р., договору поставки №034/09 від 25.03.2009р., листа ТОВ «Кепітал-Інвест-Медіа» №14/03 від 14.03.2011р.
Також 2 березня 2011р. ОСОБА_1. приховуючи свої злочинні дії, організував здійснення ОСОБА_2 оплати в сумі 882,34 гри. в касу «Вагонне депо «Клепарів» на підставі відомості плати за користування вагонами №02039001 та прибуткового касового ордеру №132 від 02 березня 2011р. за нібито надані ПП «Філадельфія» послуги з користування вагонами.
Згідно акту №72-НКРС Льв/1059952 ревізії окремих питань фінансово-господарської звітності ВП «Вагонне депо «Клепарів» ДТГО «Львівська залізниця» від 25.07.2011р. бокові рами №138317, 139721, 136531, 521819, 135994, 136619, 133472, 133431, 1.36576, 1.36275, 135375, 521556, 136328, 136860, 136279, 131631. 136228. 135278, 132752, 139763 та надресорні балки №75667, 75628, 56444, 75922, 74519, 74474, 73839, 75748, 76293, 74669 за період з 01.04.2009 р. по 01.04.2011р. на вантажні вагони не встановлювались, а документально числяться за ВП «Вагонне депо «Клепарів».
Згідно довідки ДТГО «Львівська залізниця» №НЗЕ-10/927 від 05.04.2011р. вартість 10 залізничних візків, моделі 18-100. які не перебували в експлуатації, без колісних пар станом на 01 березня 201 1р. без ІІДВ складає 495368,76 грн.
На вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_4 подали апеляції.
В своїй апеляції прокурор вважає вирок суду незаконним у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону, а також у зв»язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особам засуджених.
На підставі наведеного прокурор просить вирок суду скасувати, а справу скерувати на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.
Захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_4 у своїй апеляції просить вирок суду скасувати у зв»язку із неправильним застосуванням кримінального закону.
В обґрунтування апеляції захисник зазначає, що при постановлені оскаржуваного вироку суд першої інстанції вийшов за межі ст. 375 КПК України (1960 р.). Вважає, що оскільки вирок суду першої інстанції від 12.06.2012 року було скасовано у зв'язку із істотним порушенням кримінально-процесуального закону та його неправильним застосуванням, а не у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину, суд не може постановити вирок, яким буде посилено покарання.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав свою апеляцію, та заперечив щодо задоволення апеляції захисника, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає до часткового задоволення, а апеляція прокурора - до задоволення у повному обсязі, виходячи із наступного.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 367 КПК України (1960 р.) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
За змістом ст. 370 КПК України (1960 р.) це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний і справедливий вирок.
Також відповідно до вимог п.4 ч. 1 ст. 367 КПК України (1960 р.) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.
Проте, ці вимоги закону судом першої інстанції виконані не були.
Відповідно до ст. 335 КПК України (1960 р.), коли призначається покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом про даний злочин, у резолютивній частині робиться посилання на статтю 69 КК України і зазначається обрана судом міра покарання.
Вказана норма закону конкретизується п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року із змінами „Про практику призначення судами кримінального покарання ", звернуто увагу на те, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання, або не призначення обов'язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання, а в резолютивній -послатися на ч.1 ст. 69 КК України.
Санкція ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину) передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п»яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк три роки.
Всупереч вимог закону, суд, призначивши засудженому ОСОБА_2 за ч.2 ст. 27, ч.2 ст. 366 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, яке є нижчим від найнижчої межі санкції статті, не послався на ст. 69 КК України у резолютивній частині вироку.
Також, як вбачається з протоколу судового засідання від 05.03.2013 року (а.с. 66) було вирішено питання щодо порядку та обсягу дослідження доказів, які підлягають дослідженню під час судового слідства в порядку ст. 299 КПК України (1960 р.). Однак, дана обставина не була зазначена у вироку суду першої інстанції.
Таким чином, суд при розгляді справи допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до вимог п.п.3,4 ч.1 ст. 367 КПК України (1960 р.) є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
В зв'язку з викладеним колегія суддів вважає за необхідне даний вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів, -
апеляцію прокурора задоволити у повному обсязі, а апеляцію захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_4 задоволити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 червня 2012 року про засудження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому складі суду.
Судді:
Пешков М.І. Галапац І.І. Галин В.П.