м. Чернівці «21»травня 2013р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Семенюка К.М.
Суддів Марчака В.Я., Попова Г.Г.
при секретарі Сабадаш Ю.С.
за участю прокурора Хоміцької Т.Б.
адвоката ОСОБА_1
потерпілого ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями заступника прокурора Садгірського району м. Чернівці ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 21 січня 2013 року
яким, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, з базовою середньою освітою, одружений, на утриманні має двох малолітніх дітей, не працюючий, раніше не судимий, -
засуджений за ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та призначено міру покарання у виді позбавлення волі на 1 (один) рік 9 (дев'ять) місяців.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу засудженому ОСОБА_4 обрано утримання під вартою.
Цивільний позов задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 82 191,00 грн. (вісімдесят дві тисячі сто дев'яносто одну грн.) у відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином.
Згідно вироку ОСОБА_4 проходячи стажування на посаді продавця у приватного підприємця ОСОБА_2, в період часу з грудня 2011 року по травень 2012 року, користуючись відсутністю контролю з боку останнього, знаходячись на робочому місці в магазині НОМЕР_1 сектору № 5 на МТК
Справа №11/794/208/13 Головуючий у І інстанції Тріска А.І.
Категорія ст. 185 КК України Доповідач Семенюк К.М.
«Калинівський ринок», що по АДРЕСА_2, шляхом вільного доступу із каси магазину, в період часу з 05.01.2012 року по 05.05.2012 року таємно викрав гроші різними сумами, а всього на загальну суму 82 191,00 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд. Вказаними діями спричинив потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду на вказану суму.
На вказаний вирок захисник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу в якій порушує питання про скасування вироку та направлення справи на прокурору для здійснення додаткового розслідування.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що районним судом не були допитані особи, покази яких мали б істотне значення для правильного вирішення кримінальної справи та не взяті до уваги докази, які могли б істотно вплинути на висновки суду, а під час досудового слідства допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкоджали суду всебічно та повно розглянути справу.
В своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій засуджених, доведеність їх вини та фактичних обставин справи, порушує питання про необґрунтованість пом'якшення засудженому покарання та застосування до нього положень ст. 69 КК України.
Вважає, що районний суд не взяв до уваги те, що засуджений своєї вини не визнає, розмір завданої шкоди не відшкодував та під час судового розгляду перешкоджав встановленню істини по справі.
Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_4, міркування прокурора, яка вважає, що вирок районного суду як не законний та необґрунтований слід скасувати, та постановити свій вирок, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 підлягає задоволенню повністю, а апеляційна скарга заступника прокурора Садгірського району м. Чернівці ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України 1960 р. прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.
Розслідуючи дану кримінальну справу, слідчий вимог вищезазначеного закону в повному обсязі не виконав і допустив однобічність та неповноту досудового слідства, внаслідок чого залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Така неповнота досудового слідства лишилася поза увагою суду, який, розглядаючи справу, в свою чергу, не уникнув таких же недоліків при проведенні судового слідства, про що свідчать наступні обставини.
Згідно показів ОСОБА_4 в апеляційному суді, він жодних коштів з магазину не брав, офіційно на роботу у потерпілого не влаштований та не був матеріально відповідальною особою.
Крім того пояснив, що зі слів працівників, які працювали у потерпілого раніше нього, також утворювалась недостача до січня 2012 року.
Книгу обліку реалізації товарів, яку він вів, віддав працівнику Садгірського РВ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_5 27.06.2012 року.
Районним судом покладено в основу вироку акт ревізії продуктів (товарів) за вартістю від 19.05.2012 року згідно якого ОСОБА_2 з ОСОБА_4 в присутності свідків виявили нестачу товару на загальну суму 82 191 грн. (а.с. 147), а також розписку ОСОБА_4 на ім'я ОСОБА_2 в якій він визнав викрадення грошей у потерпілого в сумі 96 000 грн. (а.с. 16).
Разом з тим під час проведення, досудового слідства не було взято до уваги, що ревізія проводилась зацікавленими особами, а саме ОСОБА_2 та ОСОБА_6 та не були встановлені причини розбіжностей між актом ревізії від 19.05.2012 року та розпискою ОСОБА_4 на ім'я ОСОБА_2 від 06.06.2012 року.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що наявні у справі докази, які мають істотне значення для висновків суду для вирішення питання про винуватість засудженого, містять суттєві суперечності, яких при провадженні досудового і судового слідства усунуто не було, а тому постановлений щодо ОСОБА_4 на таких доказах вирок, відповідно до положень ст. 369 КПК України 1960 р., підлягає скасуванню, а справа - направленню на нове розслідування.
Для встановлення вказаних даних органам досудового слідства необхідно провести ряд оперативно-розшукових та слідчих дій, а саме:
- необхідно зняти кількісний вимір залишку товару на момент виявлення нестачі у приватного підприємця ОСОБА_2;
- провести акт інвентаризації в магазині НОМЕР_1 сектору № 5 на МТК «Калинівський ринок», що по АДРЕСА_2 (порівняння фактичних залишків з обліком товарів);
- витребувати з податкових органів Чернівецької області декларації про дохід за січень-травень 2012 року приватного підприємця ОСОБА_2;
- витребувати від приватного підприємця ОСОБА_2 його книгу обліку доходів зареєстровану в податкових органах, прибуткові накладні, акти закупівлі товару;
- встановити наявність та місце знаходження книги обліку реалізації товарів ОСОБА_4, яку він віддав працівнику Садгірського РВ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_5 27.06.2012 року.
На підставі отриманих даних провести судово-бухгалтерську експертизу.
Також необхідно вжити оперативно-розшукових заходів та встановити і допитати осіб, які раніше працювали у потерпілого до січня 2012 року з приводу недостачі.
Вище приведені факти свідчать про те, що органами слідства були поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Згідно з п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування» повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України 1960 р. не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).
Крім того з даних, які є в матеріалах справи видно, що ОСОБА_4 має постійне місце проживання, за адресою с. Василів Заставнівського району Чернівецької області, одружений, дружина інвалід ІІ групи, на утриманні має двох малолітніх дітей, раніше не судимий, як особа характеризується позитивно.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_4 слід змінити на підпису про невиїзд.
Така міра запобіжних заходу в цьому конкретному випадку є достатньою для забезпечення належної процесуальної поведінки ОСОБА_4
З огляду на це, вирок районного суду підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування, в ході якого слід усунути вказані недоліки.
Керуючись ст.ст. 281, 365, 366, 367, 374 КПК України 1960р., колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області,-
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 задовольнити.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Садгірського району м. Чернівці ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 21 січня 2013 року щодо ОСОБА_4 - скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору Чернівецької області для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_4 змінити на підпису про невиїзд.
Звільнити ОСОБА_4, з під варти в залі суду негайно.
Головуючий К.М. Семенюк
Судді В.Я. Марчак
Г.Г. Попов