Дело № 1512/4373/2012
Производство № 1/520/197/13
10.04.2013 года
Киевский районный суд г. Одессы в составе:
председательствующего - судьи Коротаевой Н.А.,
при секретаре - Максимоаой В.В.,
с участием прокурора - Каражеляско А.В.,
защитника - ОСОБА_1,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Одессе уголовное дело по обвинению ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженки г. Одессы, гражданки Украины, украинки, с высшим образованием, ранее работающей в должности старшего следователя СО Малиновского РО ОГУ ГУМВД Украины в Одесской области, не замужем, проживающей по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимой,
в совершении преступления, предусмотренного ст. 368 ч. 2 УК Украины,
В производстве Киевского районного суда г.Одессы находится уголовное дело по обвинению ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренного ст. 368 ч.2 УК Украины, а именно она обвиняется органом досудебного следствия в том, что совершила преступление в сфере служебной деятельности при следующих обстоятельствах.
Так, 20.08.2008 г. подсудимая ОСОБА_2 приказом начальника ГУ МВД Украины в Одесской области №78 о/с назначена на должность старшего следователя следственного отделения Малиновского РООГУ ГУМВД Украины в Одессы в Одесской области. Таким образом, она являлась должностным лицом, занимающим ответственное положение.
22.04.2008 г. подсудимая ОСОБА_2 на основании письменного указания своего руководства приняла к производству уголовное дело № 053200800052, возбужденное 10.04.2008 г. прокуратурой Малиновского района г.Одессы по факту разбойного нападения группы лиц на ОСОБА_4, с целью завладения принадлежащим ему имуществом по признакам ст. 187 ч.2 УК Украины.
В период времени с 24.04.2008 -19.07.2008 г, в ходе расследования указанного уголовного дела, подсудимая ОСОБА_2 провела ряд следственных действий, направленных на установление причастности ОСОБА_5, его сына ОСОБА_7 и племянника ОСОБА_6 к совершению указанного преступления, допросила в качестве свидетелей сына ОСОБА_7 и ОСОБА_6
В конце июля 2008 г. подсудимая ОСОБА_2 , не предъявляя по данному уголовному делу обвинение, потребовала от ОСОБА_5 (отца) взятку в размере 12 000 долларов США за не привлечение его, а также его сына ОСОБА_7. и племянника ОСОБА_6 к уголовной ответственности по ст. 187 ч.2 УК Украины и переквалификацию действий ОСОБА_5.(отца) со ст. 187 ч.2 УК Украины на ст. 125 УК Украины.
В период времени с 13.08.2008 г. по 27.08.2008 г. подсудимая ОСОБА_2 неоднократно общалась в дневное время со ОСОБА_5 как по мобильному телефону, так и во время личных встреч с целью ускорения передачи ей ОСОБА_5 взятки в сумме 12 000 долларов США.
28.08.2008 г. в 13 часов подсудимая ОСОБА_2 при заранее оговоренной встрече возле прокуратуры Малиновского района г.Одессы, расположенной на ул. Головковской, 1 в г.Одессе, получила от ОСОБА_5 (отца) в его автомашине ВАЗ 2107, госномер НОМЕР_4, взятку в крупном размере - 12 000 долларов США и напротив здания Малиновского районного суда г.Одессы, на ул. В. Стуса, подсудимая ОСОБА_2 была задержана сотрудниками Управления Службы Безопасности Украины в Одесской области, деньги в сумме 12 000 долларов США были обнаружены у неё в сумке и изъяты.
Действия подсудимой ОСОБА_2 орган досудебного следствия квалифицировал по ч.2 ст. 368 УК Украины по признакам: получение должностным лицом, в каком бы то ни было виде взятки за выполнение в интересах дающего взятку лица какого-либо действия с использованием предоставленной ему власти и служебного положения, в крупном размере, совершенное должностным лицом, занимающим ответственное положение.
В судебном заседании подсудимая ОСОБА_2 виновной себя в инкриминируемом ей преступлении не признала и пояснила, что в ее производстве находилось уголовное дело, возбужденное прокуратурой Малиновского района 10.04.2008г. по признакам ст. 187 ч.2 УК Украины по факту совершения разбойного нападения на ОСОБА_4. Подозреваемым по делу проходил ОСОБА_5
28 августа 2008 года в период с 10 до 11 часов она со своей коллегой ОСОБА_9 находились в прокуратуре Малиновского района г.Одессы. Предварительно, она договорилась встретиться со ОСОБА_5(отцом), чтобы он передал ей для уголовного дела характеристику с места жительства. В помещении прокуратуры Малиновского района г. Одессы ей на мобильный телефон позвонил ОСОБА_5 и сообщил, что он находится в г. Одессе и желает с ней встретиться, на что она ответила, что на данный момент ее нет на работе, но ОСОБА_5 продолжил настаивать на встрече, и она сказала ему, что находится в прокуратуре Малиновского района г.Одессы, куда он может подъехать.
Когда она, подсудимая ОСОБА_2, вышла из здания прокуратуры и не увидела ОСОБА_5, она позвонила ему и последний сказал, что уже подъезжает. Потом она заметила ОСОБА_5, который был за рулем своего автомобиля, подошла к нему и спросила, привез ли он характеристику. Однако ОСОБА_5 попросил подсудимую ОСОБА_2 присесть в машину, чтобы что-то объяснить. Подсудимая ОСОБА_2 села на переднее пассажирское сидение рядом со ОСОБА_5 Свою сумку она поставила рядом с собой с левой стороны. Сумка была в открытом состоянии. Находясь в машине, подсудимая ОСОБА_2 повторила свой вопрос относительно характеристики, однако ОСОБА_5 стал говорить на отвлеченные темы. Подсудимая ОСОБА_2 сказала, что у неё нет времени это слушать, и попросила подвезти её и ОСОБА_9 к Малиновскому суду г. Одессы, на что ОСОБА_5 дал свое согласие.
Прибыв к зданию Малиновского районного суда, после того как она, подсудимая ОСОБА_2, вышла из машины ОСОБА_5, она была задержана сотрудниками СБУ. Один сотрудник СБУ предложил ей открыть сумку, однако она на это согласие не дала. Тогда сотрудник СБУ забрал сумку с руки, сам ее открыл, и в ней оказались 12 000 долларов США, которые ей подкинул ОСОБА_5 во время поездки в его автомобиле.
Настаивает на том, что в отношении нее была осуществлена целенаправленная провокация взятки.
Допрошенный в судебном заседании ОСОБА_10 пояснил, что подсудимая ОСОБА_2, будучи следователем Малиновского РО ОГУ ГУ МВД Украины в Одесской области, и расследовавшая уголовное дело в отношении него, предложила ему за положительное решение его вопроса дать ей взятку в сумме 12 000 долларов США и пообещала, что за это его сын и племянник привлекаться к уголовной ответственности не будут, а он получит условный срок на суде по ст. 125 УК Украины.
Он, ОСОБА_5, имея намерения разоблачить подсудимую ОСОБА_2, по своей инициативе в конце июля-начале августа 2008 года на «Книжном рынке» в г. Одессе приобрел цифровой диктофон «Tiny» для записи разговоров между ним и ОСОБА_2 с последующим ее изобличением.
Преследуя указанную цель, он последующие разговоры с подсудимой ОСОБА_2 по поводу необходимости передачи взятки записывал при помощи указанного диктофона и 28.08.2008 г. выдал сотрудникам УСБУ в Одесской области свой диктофон с тремя записями разговоров с подсудимой ОСОБА_2
В этот же день он обратился с заявлением в УСБУ в Одесской области и выдал сотрудникам УСБУ взятые с собой 12 000 долларов США, которые были ксерокопированы, обработаны специальным порошком и в присутствии понятых составлен протокол об этом. Потом помеченные деньги ему были возвращены в открытом виде, перетянутые резинкой.
Продолжая преследовать цель передать подсудимой ОСОБА_2 взятку в сумме 12 000 долларов США., он, свидетель ОСОБА_5, сел в свой автомобиль « ВАЗ-2107» , г/н НОМЕР_4, и в этот же день к 13 часам поехал к зданию прокуратуры Малиновского района г. Одессы, где встретил подсудимую ОСОБА_2 с которой была ОСОБА_9 Они сели к нему в автомобиль. ОСОБА_2 села на переднее пассажирское сидение, выяснила у него, соблюдал ли он соответствующие меры предосторожности и привез ли он ранее оговоренную сумму взятки. Он ответил, что деньги привез, достал их из своего кармана и положил ей в сумку, которая стояла у нее на коленях, т.к. она показала, куда их положить, и после этого закрыла сумку на застежку «молния».
После этого ОСОБА_2 попросила подвести ее вместе с ОСОБА_9 к Малиновскому районному суду, на что он, свидетель ОСОБА_5, дал свое согласие. Он привез ОСОБА_2 и ОСОБА_9 на ул. Стуса к зданию Малиновского районного суда г. Одессы, высадил их и уехал к ожидающему его сотруднику УСБУ, с которым вернулся в здание УСБУ в Одесской области.
Защитник подсудимой ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_1 заявил ходатайство о направлении данного уголовного дела прокурору Одесской области для организации дополнительного расследования, ссылаясь на следующие обстоятельства.
Так, защитник полагает, что досудебное следствие по настоящему делу проведено неполно и неправильно, имеется множество нарушений норм УПК Украины, которые не могут быть устранены в судебном заседании. Полагает, что обвинение в отношении его подзащитной основывается на предположениях и на доказательствах, полученных незаконно. По его мнению, ОСОБА_5 организовал совместно с о/у УСБУ провокацию взятки в отношении ОСОБА_2, что подтверждается исследованными материалами дела. Защитник считает, что ранее проведенное дополнительное расследование является однобоким и явно с обвинительным уклоном, указания апелляционного суда Одесской области не выполнены, допущены новые неправильности и неполнота досудебного следствия, что исключает вынесение приговора суда без проведения дополнительного расследования.
Суд, выслушав защитника, подсудимую, которая поддержала своего адвоката, прокурора, полагавшего, что ходатайство не обосновано и удовлетворению не подлежит, изучив материалы дела, приходит к выводу о том, что ходатайство защитника о направлении дела для проведения дополнительного расследования подлежит удовлетворению, т.к. оно законно и обосновано по следующим основаниям.
В нарушение требований ч.1 ст. 22 УПК Украины (1960 г.), предусматривающей, что следователь, лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявлять, как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, допущена существенная неполнота, односторонность досудебного следствия, грубые нарушения уголовно-процессуального закона, которые суд не может устранить в ходе судебного разбирательства.
Определением апелляционного суда Одесской области от 22 ноября 2011 года материалы настоящего уголовного дела возвращены прокурору Одесской области для организации проведения дополнительного досудебного следствия, где было указано на совокупность нарушений норм уголовно- процессуального законодательства, неполноту и неправильность досудебного следствия, повлекшие направление дела на дополнительное досудебное следствие для выяснения, уточнения и правовой оценки соответствующих вопросов.
Однако данное определение суда фактически было проигнорировано органом досудебного следствия и указания, изложенные в вышеуказанном определении, не выполнены. Наоборот, орган досудебного следствия допустил новые неправильности досудебного следствия, грубые нарушения уголовно-процессуального закона, которые усматриваются в следующем.
Суд подчеркивает, что основными задачами уголовного процесса является охрана прав и законных интересов физических и юридических лиц, а также быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения Закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление, был привлечен к ответственности и ни один невиновный не был наказан.
Вместе с тем, как усматривается из материалов данного уголовного дела после возвращения его прокурору Одесской области для организации проведения дополнительного досудебного следствия, спустя 4 года после возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_2 17.02.2012 года следователь ОСОБА_24 приобщает к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства видеокассету«TDK mini DV 60» с видеозаписью осмотра места происшествия от 28.08.2008 года, проведенным о/у СБУ ОСОБА_11, ОСОБА_12 и ОСОБА_13, не входящими в состав следственно-оперативной группы по данному делу (т.1 л.д.4).
Обозрев в судебном заседании вышеуказанную видеокассету и изучив протокол «Осмотра места происшествия» от 28.08.2008 года (т.1л.д.53-58), суд приходит к следующему.
В рассматриваемом протоколе указано: «При осмотре производилась видеозапись на видеокассету». В соответствии со ст. 85, 85-2 УПК Украины (1960 г.), в случае применения технических, химических и иных средств, в протоколе указывается каким образом и на какие объекты они были направлены, отмечается технические параметры звуко, видеозаписывающей аппаратуры, пленок и др.
Согласно ст. 195 УПК Украины (1960 г.) в том случае, если в ходе проведения осмотра применялись фотографирование, аудио- и видиозапись, т.е. научно-технические средства, то эти обстоятельства должны быть отражены в протоколе. Кроме того, в протоколе должны быть перечислены приложения к нему, т.е. в данном случае соответствующая видеозапись, проводимая в ходе задержания подсудимой.
Однако, как усматривается из протокола осмотра места происшествия не указано с применением какой видеокамеры и на какую видеопленку произведена видеозапись задержания подсудимой ОСОБА_2 Вместе с тем, видеозапись задержания подсудимой, содержащаяся на видеокассете «TDK mini DV 60» с видеозаписью осмотра места происшествия от 28.08.2008 года нигде в протоколе Осмотра места происшествия не указана как приложение. Не указано, когда и кем видеокассета упакована, опечатана и просмотрена.
Суд обращает внимание на то, что видеозапись, которая происходила во время осмотра места происшествия, вопреки требованиям ст.85-2 УПК Украины (1960 г.), после окончания проведения следственного действия не демонстрировалась всем присутствующим участникам, и протокол об этом не составлялся. Осмотр ее был произведен через 4 года 13.02.2012 г., что делает невозможным установить ее оригинальность.
При просмотре в судебном заседании видеокассеты с осмотра места происшествия, было установлено, что на ней помимо записи с задержанием подсудимой ОСОБА_2 имеются еще 2 видеозаписи с распивающими спиртные напитки и полуобнаженными людьми, не имеющими к данному делу отношения. Кто и для какой цели снимал на просмотренную кассету не имеющие к делу обстоятельства, судом установить не удалось. Вместе с тем, очевидно, что после записи с осмотра места происшествия по настоящему делу, она была использована для посторонних съемок.
Допрошенные в судебном заседании сотрудники СБУ ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13не смогли пояснить, каким образом составлялся протокол осмотра места происшествия и производилась видеозапись на видеокассету, кто конкретно проводил съемку, куда после этого делась запись, и что с ней происходило.
Исходя из материалов дела указанная кассета была опечатана в сентябре 2012 г. следователем ОСОБА_22 Однако он в 2011 г. был допрошен в качестве свидетеля в ходе судебного следствия по настоящему делу (т.5 л.д.80) и в соответствии со ст. 60 УПК Украины (1960 г.) не мог после этого проводить расследование по настоящему делу. Однако это требование закона было грубо нарушено.
Допрошенный в судебном заседании эксперт ОСОБА_14 пояснил, что он проводил криминалистическую экспертизу видео-звукозаписи задержания подсудимой ОСОБА_2 20.08.2008 года (т.6 л.д. 27-51). Запись, предоставленная для проведения указанной экспертизы, была не качественная, кому принадлежат, записанные там голоса он определил по своему субъективному восприятию, и утверждать, что голос, записанный на исследуемой кассете, обозначенной им как «Ж-1», принадлежит подсудимой ОСОБА_2 он не может. Сама же ОСОБА_2отрицает правильность распечатки речевого содержания записи.
По словам эксперта ОСОБА_14 вообще невозможно установить подлинность исследуемых записей и идентифицировать аппаратуру, на которую производилась запись, в связи с отсутствием апробированной и утвержденной методики исследования.
Таким образом, очевидно, что в указанном заключении эксперта сделан предположительный вывод, который в качестве доказательства вины ОСОБА_2 является несостоятельным.
При указанных обстоятельствах суд считает, что данные, которые имеются в видеокассете «TDK» mini DV №60 RAEF 718 с осмотра места происшествия не могут быть признаны допустимими доказательствами вины подсудимой ОСОБА_2, а допущенные нарушения не могут быть исправлены, в связи с этим, суд признает, что данное доказательство добыто с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, а по сему признается недопустимым.
Кроме того, подсудимая ОСОБА_2 заявила, что ей ОСОБА_5 денежные средства подкинул. Она категорически возражала против того, что при задержании сказала, что ей ОСОБА_5 передал перевязанный пакет с долларами, тем более, что никакого пакета обнаружено не было. В сумке подсудимой лежала пачка долларов США (т.1 л.д.54), а на руках ОСОБА_2, просвеченных светом ультрафиолетовой лампы характерного свечения не обнаружено (т.1 л.д.53).
То обстоятельство, что в день задержания 28.08.2008 г. она пояснила, что видела, как ОСОБА_5 достал пачку долларов США и положил ей в сумку (т.1 л.д. 107) поясняет шоковым состоянием, которое у нее было после случившегося, длительным нахождением в здании СБУ, давлением на нее со стороны сотрудников СБУ и отсутствием защитника, которого она просила, но ей было отказано.
Однако на второй день 29.08.2008 г. при допросе ее в качестве подозреваемой (т.1 л.д.102 -107) и при всех последующих допросах она категорически возражала против предъявленного ей обвинения и сообщила о давлении на нее со стороны сотрудников СБУ. Таким образом, подсудимая ОСОБА_2 использовала свое право давать показания в таком объеме и такого содержания, которое считала необходимым.
Допрошенная в судебном заседании свидетель ОСОБА_9 пояснила, что ОСОБА_5 во время движения в его машине на ее глазах неоднократно задевал своей рукой сумку ОСОБА_2, которая лежала возле него. Сумка ОСОБА_2 была в открытом виде, последняя отворачивалась от нее, т.к. курила в окно, а ОСОБА_5 очень нервничал и имел возможность подкинуть деньги в сумку ОСОБА_2 Эти показания согласуются с показаниями подсудимой ОСОБА_2, утверждающей, что деньги в сумку ей подбросил ОСОБА_5, однако эта версия органом досудебного следствия не была проверена.
Допрошенные в судебном заседании ОСОБА_16.и ОСОБА_17, которые были понятыми при задержании подсудимой ОСОБА_2, во время досудебного следствия и судебных разбирательств давали разные, противоречивые, исключающие друг друга показания. Обе на досудебном следствии показали, что руки ОСОБА_2 при задержании и просвечивании лампой не светились соответствующим светом (т.1л.д. 201,206). В судебных заседаниях 22.04.2009 г. они говорили, что видели свечения (т.5 л.д. 41, 92). В судебном заседании 18.05.2012 года ОСОБА_16 заявила, что не помнит было или нет свечение рук ОСОБА_2 Кроме этого свидетель ОСОБА_16 пояснила в судебном заседании 22.04.2009 г., что до задержания ОСОБА_2 она подписей на документах не ставила, в судебном заседании 18.05.2012 г. она показала, что протоколы подписывала, но когда это было, до или после задержания ОСОБА_2, она не помнит. Свидетель ОСОБА_17 пояснила, что при задержании ОСОБА_2, она не слышала пояснения последней о том, откуда появились у нее в сумке деньги в сумме 12 000 долларов США.. Однако из протокола ее допроса 25.01.2012 г. усматривается, что она, свидетель ОСОБА_17, пояснила, что ОСОБА_2 при задержании призналась, что получила деньги от ОСОБА_5, и они находятся в ее сумке (т.6.л.д. 135). Пояснить, почему свидетели дают такие противоречивые показания в судебном заседании они не смогла.
Оценивая показания указанных свидетелей, суд приходит к выводу о том, что они не являются источником объективных данных, которые бы показывали на наличие вины ОСОБА_2 в инкриминируемом деянии, в силу их противоречий, которые судом устранить не удалось, полной идентичностью объяснений (т.1 л.д. 49-50, 50-51,60- 61,62-63) и того обстоятельства, что свидетель ОСОБА_16, которая была понятой по данному делу и 28.08.2008 года принимала участие в следственных действиях, уже 01.09.2008 года, была принята на работу в УСБУ в Одесской области, т.е. она была заинтересованной в принятии на работу в СБУ и соответственно находилась под психологическим давлением руководства СБУ при проведении следственных действий. Видимо по этой же причине, работая офицером СБУ, ОСОБА_16 скрыла этот факт при допросе ее в качестве свидетеля 03.09.2008 года, показав, что она является домохозяйкой (т.1, л.д.199-202). В связи с этим возникают сомнения в ее объективности как понятой, что свидетельствует о грубом нарушении требования ст. 127 УПК Украины (1961 г.) со стороны органа досудебного следствия.
Анализируя Протокол осмотра и пометки денег от 28.08.2008 г. (т.1 л.д. 45-48), составленный на 4 листах печатного текста в течение 30 мин., суд полагает, что для его составления по всей вероятности, учитывая использование английских букв необходимо более длительное время, тем более, что понятые не помнят обстоятельств его составления, а это, в свою очередь, у суда вызывает обоснованное сомнение о дате и времени его составления.
Изучив распечатку, как исходящих, так и входящих номеров телефонной связи на мобильный телефон ОСОБА_5 НОМЕР_3 усматривается, что начиная с 08.08.2008 года последний и сотрудники СБУ ОСОБА_18.и ОСОБА_11 неоднократно созванивались, а именно: с ОСОБА_18 14 раз, с ОСОБА_11 20 раз. На вопрос суда, о чем вел ОСОБА_5 столь частые беседы с работниками СБУ, последний дал различные показания.
Так, при допросе его в суде 14 марта 2011 г. он пояснил, что звонил любовнику своей супруги, который является сотрудником СБУ (т.5 л.д.93). При его допросе в процессе дополнительного расследования 08.02.2012 г., ОСОБА_5 заявил, что примерно во второй половине августа 2008 г. узнал телефон куратора из СБУ ОСОБА_11 и звонил по поводу того, что у него ОСОБА_2 вымогает взятку (т.6 л.д.72). В судебном заседании 18 мая 2012 г. ОСОБА_5 заявил, что до написания заявления по поводу вымогательства взятки ОСОБА_2 с сотрудниками СБУ он вообще не общался.
В Определении апелляционного суда Одесской области от 22.11.2011 г. указано на то, что орган досудебного следствия должен истребовать и приобщить распечатку телефонных звонков между ОСОБА_5 и сотрудниками СБУ для установления того, о чем они говорили, что обсуждали, не являются ли их переговоры подготовкой дачи взятки ОСОБА_2, не несут в себе эти переговоры элементы ее провокации (т.6 л.д. 12).
Однако орган досудебного следствия не удосужился выполнить указания апелляционного суда Одесской области, и доводы защитника и подсудимой ОСОБА_2 о целенаправленных действиях, направленных на провокацию взятки последней, опровергнуты не были.
Кроме того, орган досудебного следствия не выполнил указание апелляционного суда Одесской области от 22.10.2011 года в отношении ОСОБА_19, подойдя к этому вопросу формально, а именно: 14.02.2012 г. следователем ОСОБА_23 постановление следователя ОСОБА_22 от 10.10.2008 г. в отношении ОСОБА_20, ОСОБА_19, ОСОБА_21, ОСОБА_15, ОСОБА_9 отменено (т.6 л.д.197) и 23.02.2012 г., не проведя соответствующей проверки по указанным обстоятельствам, следователь ОСОБА_24 вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, хотя никакие следственные действия проведены не были (т.6 л.д.198).
Суд также дает оценку тому факту, что аудиозаписи разговоров между ОСОБА_5 и ОСОБА_2 проводились по инициативе самого ОСОБА_5 до 28.08.2008 г., в установленном законом порядке не были разрешены апелляционным судом и, соответственно, не имеют доказательственной силы и не могут быть допустимыми в качестве доказательств.
Суд обращает внимание на то, что в ходе составления протокола «Акт изъятия» от 28.08.2008 г. (т.1л.д.59) о/у УСБ Украины в Одесской области ОСОБА_11 указано, что ОСОБА_5 добровольно выдал «цифровой диктофон» золотистого цвета «Tinу» модель В22, на котором содержатся инициативно сделанные записи разговоров между ОСОБА_2, работающей в то время следователем, и ОСОБА_5
Согласно решения Конституционного Суда Украины №12-рп/2011 от 2011 г., ст.62 Конституции Украины «обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем», т.е. обвинение в совершении преступления не может основываться на фактических данных, полученных в результате оперативно- розыскной деятельности уполномоченным на то лицом без соблюдения требований Конституции Украины или с нарушением порядка сбора, установленного Законом.
Кроме того, обвинение не может основываться на доказательствах, полученных путем совершения целенаправленных действий относительно их сбора и фиксации с применением мер, предусмотренных Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», лицом, не уполномоченным на осуществление такой деятельности. Очевидно, что проведение оперативно- розыскных мероприятий или использование спецтехники с целью получения фактических данных должно осуществляться исключительно с соблюдением прав и свобод человека и гражданина, в предусмотренных законом случаях и с соблюдением действующего уголовно-процессуального законодательства лицами и подразделениями, уполномоченными осуществлять оперативно - розыскную деятельность. Оперативно- розыскная деятельность осуществляется исключительно оперативными подразделениями органов, указанных в ст. 5 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности».
В соответствии с ч.2 ст.5 указанного Закона осуществление оперативно- розыскной деятельности частными организациями и лицами, иными органами и их подразделениями, кроме указанных ч.1 статьи запрещена в связи с тем, что осуществление не уполномоченными физическими и юридическими лицами по собственному убеждению каких-либо мер, отнесенных к оперативно-розыскной деятельности (либо имеющих признаки оперативно-розыскной деятельности), нарушает не только законное положение, но и конституционные права человека и гражданина.
Исходя из решения Конституционного суда Украины фактические данные о совершении преступления или подготовке к нему могут быть получены не только в результате оперативно-розыскной деятельности уполномоченных на то лиц, а и случайно зафиксированы физическими лицами, которые осуществляли приватную фото-кино-видеосъемку.
Оценивая на предмет допустимости как доказательств по уголовному делу фактических данных, содержащих информацию о совершении преступления или подготовку к нему, необходимо учитывать инициативный либо ситуативный характер действия физического либо юридического лица, их цель при фиксации указанных данных.
Таким образом, суд приходит к выводу о том, что инициативно сделанные ОСОБА_5 аудиозаписи с подсудимой ОСОБА_2 не расцениваются как доказательство вины последней, а криминалистическая экспертиза видео-звукозаписи №13107,14850/07 от 22.09.2008 г. суд исключает из уголовного дела, т.к. признает ее производной от доказательства, добытого с нарушением Закона.
Исходя из принципа диспозитивности, суд рассматривает дело в пределах доказательств, указанных в обвинительном заключении, а также предоставленных суду сторонами обвинения и защиты и не вправе самостоятельно принимать меры по собиранию новых доказательств.
При рассмотрении данного дела суд не смог устранить недостатки досудебного следствия, истребовать дополнительные доказательства, т.к. в соответствии с Постановлением Пленума Верховного суда Украины №2 от 11.02.2005 года «О практике применения судами Украины законодательства, которое регулирует возвращение уголовных дел на дополнительное расследование» (п.9) вызов и допрос новых свидетелей, проведение дополнительных и повторных экспертиз, истребование документов, дача судебных поручений в порядке, предусмотренном ст.315-1 УПК Украины (1960 г.), на подтверждение или опровержение позиций сторон допускается только по ходатайству сторон.
Обвинение предоставило суду все имеющиеся у него доказательства вины подсудимой ОСОБА_2, никаких ходатайств в порядке ст. 315-1 УПК Украины (1960 г.) не заявило, что не дает суду возможность по своему усмотрению устранять явные недостатки досудебного следствия, описанные выше.
Суд приходит к выводу о том, что совокупность приведенных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, неполнота и неправильность досудебного следствия, которые не могут быть устранены в судебном заседании, явное игнорирование обязательных для досудебного следствия указаний, изложенных в Определении апелляционного суда Одесской области от 22 ноября 2011 г., объективно свидетельствуют о том, что уголовное дело по обвинению ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.368 УК Украины, должно быть возвращено прокурору Одесской области для организации проведения дополнительного досудебного следствия для выяснения и правовой оценки вопросов, изложенных в мотивировочной части данного постановления, устранения указанной выше неполноты и недостатков досудебного следствия.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 22,64,97,281,273 УПК Украины (1960 года), суд
Ходатайство защитника ОСОБА_1 удовлетворить.
Уголовное дело по обвинению ОСОБА_2, обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ст. 368 ч.2 УК Украины, возвратить прокурору Одесской области для организации дополнительного досудебного следствия.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 оставить прежней- подписку о невыезде.
На постановление в течение 7 суток со дня его провозглашения может быть подана апелляция в апелляционный суд Одесской области.
Судья: